Sist oppdatert 23. juni 2003 av teg
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling
| Oppgaven: | FRA SIVILPROSESSEN: RETTSLIG INTERESSE |
1. Læringskrav, litteraturdekning og undervisning
Emnet er sentralt. Fra læringskravene i rettergang fremgår følgende:
"Det kreves grundig kjennskap til reglene om søksmålsgjenstand og rettslig interesse i sivile saker".
Temaet er grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen og i tilleggslitteraturen. Anbefalt hovedlitteratur er Jo Hov, Rettergang I og III Alternativ litteratur: Skoghøy, Tvistemål og Michelsen, Sivilprosess.
I Tromsø er Skoghøy, Tvistemål, anbefalt hovedlitteratur. Kap. 10 omhandler "Søksmålsgjenstand og rettslig interesse".
Emnet er grundig behandlet på forelesning. 2. Avgrensninger og disposisjon
Oppgaveteksten avgrenser temaet til å gjelde rettslig interesse i sivilprosessen, slik at forvaltningsrettslige spørsmål faller utenfor oppgaven.
Kandidaten bør relativt raskt vise til de aktuelle lovbestemmelser som oppgavens tema omhandler. Ordlyden i tvml. § 54 oppstiller et krav om "retslig interesse" og det følger av sikker rettspraksis at det må innfortolkes et krav om rettslig interesse i tvml. § 53.
Kandidaten bør innledningsvis plassere oppgavens tema som en av de generelle prosessforutsetningene, det vil si vilkår som stilles for å få en sak realitetsbehandlet for domstolen, og som kommer til anvendelse ved alle typer søksmål så fremt det ikke foreligger særlig unntak.
Vilkårene for å få en sak behandlet etter tv" §§
53 og 54 kan deles i to: 1. Kravet til søksmålsgjenstand
2. Kravet til rettslig interesse
En selvstendig gjennomgang av kravet til søksmålsgjenstand etter
tvml. §§ 53 og 54 faller i utgangspunktet utenfor oppgavens ordlyd,
dersom en følger lovens system. I juridisk teori er det imidlertid eksempler
på at begrepet rettslig interesse også er ansett å omhandle
søksmålsgjenstanden. Dette skyldes at det er flytende overgang
mellom tilfeller hvor saken avvises fordi kravene til søksmålsgjenstanden
ikke er oppfylt, og tilfeller hvor søksmålet må avvises fordi
kravene til søksmålssituasjonen eller det såkalte tilknytningskravet
ikke er oppfylt. De kandidater som etter dette velger å definere oppgaven
til også å omhandle kravet til søksmålsgjenstand, bør
gjøre
oppmerksom på dette forhold. Så langt ser det ut som om mange kandidater
velger å behandle søksmålsgjenstanden, men at ikke fullt
så mange evner å gi en fullstendig begrunnelse for dette. De kandidater
som ikke behandler søksmålsgjenstanden kan selvfølgelig
ikke trekkes for dette.
Den nærmere redegjørelse for det materielle innhold i kravet til rettslig interesse må være oppgavens hoveddel. I tillegg kan enkelte prosessuelle tema være av interesse:
1. Rettens prøvelse og avgjørelse av avvisningsspørsmålet 2. Virkningene av en avvisningskjennelse 3. Tidspunktet for når den rettslige interesse må foreligge.
Det kan være en fordel om problemstillingene berøres, men dette bør i så fall gjøres kort. En mer omfattende behandling av de rene prosessuelle spørsmål kan bli for generell i forhold til oppgavens tema.
Når det gjelder rettens behandling av den aktuelle søksmålsbetingelse, kan det vises til sondringen i teorien mellom absolutte og relative prosessforutsetninger. Retten skal av eget tiltak påse at de absolutte prosessforutsetninger er oppfylt, mens de relative prosessforutsetningene skal retten kun ta hensyn til dersom de er påberopt av noen av partene. Kandidaten bør kort konstatere at kravet til rettslig interesse er en absolutt prosessforutsetningene.
Kandidaten bør videre få frem at saken skal avvises dersom vilkåret ikke er oppfylt og at dette skjer ved kjennelse.
Når det gjelder tidspunktet for når den rettslige interesse må være oppfylt bør kandidaten kjenne til den klare hovedregel: Den rettslige interesse må foreligge ved selve saksanlegget og må være tilstede til dom blir avsagt. Det reiser seg flere problemstillinger med hensyn til prosessforutsetninger som inntrer før avvising har skjedd og prosessforutsetninger som bortfaller under saken. Dette er imidlertid problemstillinger som blir noe generelle i forhold til oppgavens tema, men en summarisk behandling av dette må kunne forsvares.
Kandidaten må gis stor frihet i besvarelsens disposisjon og struktur.
Ettersom
kravet til rettslig interesse stiller seg noe forskjellig for ulike typer søksmål,
kan det være en fordel å kort redegjøre for at det sondres
mellom tre hovedtyper av søksmål: Fastsettelsessøksmål,
fullbyrdelsessøksmål og rettsendringssøksmål. I den
videre fremstilling kan det være en fordel å behandle de enkelte
søksmål separat. Rettsendringssøksmål kan imidlertid
utelukkes, ettersom det ikke reiser seg noen problemstillinger av interesse
her i forhold til oppgavens ordlyd.
Kravet til rettslig interesse er i teorien delt inn i to vilkår: l. Krav
til søksmålssituasjonen
2. Krav til partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden
Det kan i disposisjonen være hensiktsmessig å skille mellom disse
to vilkårene i tilknytning til de enkelte typer av søksmål.
Enkelte kandidater vil muligens trekke inn EMK art. 6 og SP art. 14 nr. 1.
En forutsetning for at det skal oppstå rett til domstolprøvelse
etter EMK art. 6 nr. 1, er
bl.a. at partene har en slik tilknytning til søksmålsgjenstanden
at saksøkeren har et aktuelt behov for å få dom overfor saksøkte.
Tilsvarende gjelder for rett til domstolsprøvelse etter SP art. 14 nr.
1. Det vil føre for langt om kandidaten drøfter bestemmelsene
inngående, men vil være en fordel om det konstateres at de krav
som tvml. §§ 53 og 54 stiller til søksmålssituasjonen
og partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden ligger innenfor
de krav som følger av disse konvensjonsbestemmelsene.
3. Nærmere om innholdet
Oppgavene kan videre deles inn i følgende problemstillinger:
a) Kravene til søksmålssituasjon for fremme av fullbyrdelsessøksmål
b) Kravene til søksmålssituasjon for fremme av fastsettelsessøksmål
c) Partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden som vilkår
for fremme av
fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål
3.1 Kravene til søksmålssituasjon for fremme av fullbyrdelsessøksmål
De krav som stilles til søksmålssituasjonen for fremme av fullbyrdelsessøksmål følger eksplisitt av ordlyden i tvml. § 53. Det fremgår her at fullbyrdelsesøksmål som hovedregel ikke kan fremmes før det krav saken gjelder, er "forfaldt". Vilkåret om at kravet må være "forfaldt" kan anses som en nøyaktig angivelse og spesifisering av kravet til rettslig interesse. Det er positivt om kandidaten ser dette poenget, selv om dette muligens ikke faller direkte inn under oppgavens ordlyd.
En nærmere redegjørelse for det materielle innhold i vilkåret blir noe på siden av oppgavens tema, men det kan gjerne kort presiseres at kravet må være misligholdt. Det vil imidlertid være å gå for langt og redegjøre for de kontrakts- og obligasjonsrettlige spørsmål som reiser seg, samt de unntak som tvml. § 53 oppstiller fra denne hovedregel.
Det som er interessant for oppgavens tema er at bestemmelsen ikke kan tolkes antitetisk. Det betyr at selv om kravet er forfalt, kan ikke partene automatisk reise fullbyrdelsessøksmål. Det er lagt til grunn i både rettspraksis og teori at det må innfortolkes et krav om rettslig interesse i tillegg til at kravet må være forfalt.
Flere kandidater fremhever at med dette menes at det må stilles krav til partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden. Det er riktig at dette er den mest praktiske problemstillingen. Kravet til rettslig interesse innebærer likevel at det også må stilles krav til søksmålssituasjonen i tillegg til at kravet må pretenderes å være forfalt.
Ettersom den mest praktiske problemstillingen knytter seg til tilknytningsvilkåret kommer jeg tilbake til dette i pkt. 4.3.
3.2 Kravene til søksmålssituasjon for fremme av fastsettelsessøksmål
For fastsettelsessøksmål er ikke kravet til søksmålssituasjonen
så spesifikt angitt som for fullbyrdelsessøksmål. Det følger
av ordlyden i tvml. § 54 at saksøker må ha "retslig interesse"
i å få fastsettelsesdom. Dette må bl.a. tolkes som at det
stilles visse
krav til søksmålssituasjonen. For å kartlegge det nærmere
innhold i vilkåret stilles det krav til kandidatens metode og rettskildebruk.
Kandidaten bør relativt tidlig avklare hovedprinsippene og de grunnleggende hensyn for vilkåret. Når det stilles krav til søksmålssituasjonen for fremme av fastsettelsessøksmål, skyldes dette at domstolene har som oppgave å løse rettslige konflikter som oppstår i det praktiske liv, og er ikke ment å skulle fungere som forsknings- og utredningsorganer.
Hvorvidt kravene til søksmålssituasjonen er oppfylt må vurderes konkret i den enkelte sak. Kandidaten bør imidlertid si noe generelt om dette, og vise til momenter/vilkår som er oppstilt i teorien på bakgrunn av rettspraksis. Kandidater som kan redegjøre for relevante dommer på området, samt foreta en god analyse av disse, bør honoreres.
Det kan på denne bakgrunn oppstilles to vilkår for at kravet til søksmålssituasjon kan sies å være oppfylt:
1. Det må foreligge en reell rettsusikkerhet mellom partene.
2. Avgjørelsen må være av aktuell betydning for partene (aktualitetskravet).
3.2.1 Reell rettsusikkerhet
Dersom det ikke er hjemmel for annet, er det for det første et generelt vilkår at det foreligger en reell rettsusikkerhet mellom partene. Kandidaten bør si noe nærmere om hva en slik rettsusikkerhet kan være begrunnet i. Det bør her fremgå at normalt vil vilkåret være oppfylt dersom saksøkte har bestridt et krav som saksøkeren har fremsatt eller på andre måter opptrådt på en måte som er uforenlig med saksøkers krav. Det vil være en fordel å illustrere problemstillingen med eksempler. Det kan f.eks. tenkes at saksøkte lar være å ta standpunkt til saken. Foreligger det i slike tilfeller en uoverensstemmelse? Avgjørende blir i så fall om tvisten er av en slik karakter at det er rimelig å forlange at saksøkte skal måtte forholde seg til den. I vurderingen må det som vanlig legges vekt på hvordan kandidaten argumenterer, ikke hvordan det konkluderes.
3.2.2 Aktualitetskravet
For det andre må det oppstilles vilkår om at avgjørelsen er av aktuell betydning for partene i saken. Det vil si at saksøkeren har et berettiget behov i å få saken avgjort på nåværende tidspunkt. Det må forventes at kandidaten kan redegjøre nærmere for hva som ligger i vilkåret.
En del kandidater besvarer oppgaven med å foreta en oppdeling i samsvar
med den systematikk som benyttes i Jo Hov "Rettergang". Det skilles
her mellom: 1. Søksmål om fortidige rettsforhold
2, Søksmål om rettmessigheten av fremtidige handlinger 3. Søksmål
om hypotetiske rettsforhold
4. Søksmål om betingede rettsforhold
Jeg viser til Hovs fremstilling på dette punkt.
Langt færre kandidater problematiserer spørsmålet rundt kompetanseforhold
og det kan ikke forventes mye her. Når det gjelder kompetanseforhold rna*
det skilles mellom tilfeller hvor kompetansen har vært benyttet (f.eks.
ved at det er truffet vedtak i medhold av kompetansen) og tilfeller hvor kompetansen
ikke er benyttet.
Dersom kompetansen har vært benyttet vil det normalt ikke være noe aktuelt behov for å tillate søksmål om innholdet eller eksistensen av kompetansen. Det er i stedet oppstått et rettighets- eller pliktforhold som partene kan få prøvd gyldigheten av. Unntaket vil være dersom det er nærliggende å benytte kompetansen på nytt. Dersom kompetansen ikke er benyttet vil det kunne sies å være et aktuelt behov for å tillate søksmål om dens innhold eller eksistens.
Relevante dommer er Rt. 1995 s. 1823 (Burhøns III) og Rt. 1957 s. 860 (Reinbeitedommen). Burhøns III belyser at det ved søksmål om kompetanseforhold må oppstilles et vilkår om at kompetansen ikke er benyttet, og at dersom den er benyttet må søksmålet som utgangspunkt gjelde det rettighets- eller pliktforhold som er etablert. Reinbeitedommen er det klareste eksempel på at søksmål om kompetanseforhold er tillatt fremmet. Dommen illustrere at dersom kompetansen er benyttet vil søksmål om kompetanseforhold ikke kunne anlegges uten at det er aktuelt å benytte kompetansen på nytt.
Kandidater som foretar en forsvarlig analyse av dommene, samt foretar en selvstendig drøftelse av temaet, bør gis god uttelling.
Ovennevnte problemstilling glir over i spørsmålet om kravet til søksmålsgjenstand er oppfylt, det vil si om saken gjelder et "retsforhold", jf tvml. § 54. Kandidater som evner å se disse sammenhengene viser forståelse ut over rammene for oppgavens tema. Imidlertid vil ikke vurderingen i tilknytning til disse to vilkår være helt ut sammenfallende. Når det gjelder spørsmålet om søksmålssituasjon er oppfylt må det i tillegg foretas en helhetsvurdering bl.a. med hensyn til hvem som anlegger søksmålet og om søksmålet er anlagt som et positivt eller negativt fastsettelsessøksmål.
Til slutt kan det gjerne sies noe om at kravet til søksmålssituasjonen vil avhenge noe av hva slags rettsforhold det er tale om. Dersom søksmålet f.eks. gjelder krenkelse av menneskerettigheter eller lovligheten av offentligrettslige inngrep i den personlige integritet, er det ikke grunn til å stille så strenge krav til at vilkåret skal anses å være oppfylt.
3.3 Partenes tilknytning til søksØlsgjenstanden som vilkår for fremme av fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmal
Innledningsvis kan kandidaten nevne at det i forhold til tilknytningskravet ikke er grunn til å skille mellom fullbyrdelsessøksmål på den ene side og fastsettelsessøksmål på den annen side.
Kandidaten bør innledningsvis kort redegjøre for rettskildesituasjonen.
For fastsettelsessøksmål følger kravet om tilknytning til
søksmålsgjenstanden av en tolkning av ordlyden i tvml. § 54
"retslig interesse". For fullbyrdelsessØksmåler er det
i tvml. § 53 ikke oppstilt noe uttrykkelig krav om rettslig interesse.
Det er imidlertid, som nevnt i pkt. 3.1, sikker rett at et slik krav til tilknytning
må innfortolkes.
Kandidaten må få klart frem hva kravet til tilknytning refererer
seg til. Det oppstilles et krav om tilstrekkelig tilknytning til selve søksmålsgjenstanden.
Kravet til tilknytning knytter seg både til saksøkerens forhold til tvistegjenstanden (aktiv søksmålskompetanse) og til saksøktes forhold til denne (passiv sØksmålkompetanse). Det er kan være en fordel å skille mellom disse to sider av tilknytningskravet i drøftelsen.
Spørsmålet om tilknytningskravet må på samme måte som kravet til søksmålssituasjon, vurderes konkret. Kandidaten må imidlertid kunne definere regelens innhold ved å si noe generelt. Under den nærmere behandling av vilkåret kan det være en fordel å skille mellom privatrettslige- og offentligrettslige forhold.
3.3.1 Privatrettslige forhold
Den klare hovedregel er at søksmål bare kan fremmes dersom saken gjelder saksøkerens egen rett eller plikt overfor saksøkte. Det vil si at saksøkeren selv må være materielt berettiget eller forpliktet og rettigheten eller forpliktelsen må bestå i forhold til saksøkte. Det bør forventes at kandidaten kjenner til hovedregelen. Det vil videre være en fordel om kandidaten utdyper vilkåret ved bruk av eksempler.
Det kan oppstilles tre unntak fra hovedregelen.
For det første vil en deltaker i et rettsfellesskap i visse tilfeller kunne gå til søksmål for å få dom for rettsfellesskapets rettigheter og plikter i forhold til saksøkte. For det andre må det gjøres unntak for rettsforhold med en ubestemt krets av rettighetshavere. Eksempel på dette er bl.a. legater. Og for det tredje må det gjøres unntak for rettigheter som tilkommer en større, men nærmere angitt krets av rettighetshavere.
Få kandiater gir ovennevnte unntak noe grundig behandling. Dette kan heller ikke forventes.ettersom stoffet kan være vanskelig tilgjengelig, og heller ikke er av det mest sentrale. Kandidater som likevel begir seg inn på vedkommende drøftelser, eventuelt med en annen systematisering enn ovenfor, og får noe fornuftig ut av dette, må honoreres.
3.3.2 Offentligrettslige forhold
Teorien (Jo Hov) skiller mellom søksmål om gyldigheten av enkeltvedtak og forskrifter og søksmål om plikt til å etterleve forvaltningsvedtak. Av denne grunn velger en del kandidater samme systematikk i sine besvarelser. Hvordan kandidaten velger å disponere er imidlertid ikke avgjørende for resultatet.
Det bør forventes at kandidaten har kjennskap til at tilknytningskravet
stiller seg annerledes i offentligrettslige forhold enn i de privatrettslige.
For offentligrettslige rettsforhold kan det ikke stilles like strenge krav for
at tilknytningskravet skal være oppfylt. Av særlig betydning er
det å få frem at de rettigheter og plikter som borgerene har overfor
det offentlige, ofte berører medborgerne på en slik måte
at ikke bare den som er berettiget eller forpliktet i forholdet, men i en viss
utstrekning også
medborgerne eller organisasjoner som representerer disse, bør kunne gå
til søksmål om forholdet. Dette kan anses som del av rettssikkerhetsgarantie
for borgerne mot overgrep fra det offentlige. Det bør forventes at kandidaten
kan si noe om de grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende. Dessverre
er det få kandidater som i tilstrekkelig grad får dette frem.
Også når de gjelder offentligrettslige rettsforhold er saker som gjelder saksøkerens egen rett eller plikt uproblematisk. De interessante problemstillinger gjelder søksmål om andres offentligrettslige rettigheter- og plikter. Her kan det være en fordel å skille mellom aktiv og passiv søksmålskompetanse.
a) Kravene til aktiv søksmålskompetanse ved søksmål om andres offentligrettslig rettigheter eller plikter.
I vurderingen av om kravet til tilknytning er oppfylt vil det måtte sees hen til praksis som foreligger etter forvaltningsloven § 28 første ledd. Spørsmålet her er hvem som har "rettslig interesse" til å påklage et forvaltningsorgan til høyere forvaltningsorgan. Det er positivt om kandidaten kjenner til Rt. 1980 s. 1070 (forkjøpsrettssaken). Det ble i denne saken lagt til grunn at uttrykket "retslig interesse" i tvml. § 54 i relasjon til tilknytningskravet, måtte ha det samme innhold som uttrykket "rettslig klageinteresse" i fvl. § 28 første ledd.
I Tvistemål (Skoghøy) er de krav som må stilles til de aktive
søksmålskompetansen delt i tre:
3. Det må stilles krav om at saksøkeren har en konkret og praktisk
interesse i utfallet av saken.
4. Den interesse saksøkeren har i utfallet a saken må være
av en slik karakter at den
er beskyttet av de regler som regulerer det materielle rettsforhold.
5. Det må anses rimelig og naturlig at saksøkeren kan gjøre
sin interesse gjeldende i
form av søksmål.
Det kan vises til en omfattende rettspraksis på området og gis selvstendige eksempler. Det bør muligens ikke forventes for mye detaljkunnskaper, men kandidaten bør kunne gi noen eksempler på at saksøker kan reise sak om andres rettigheter eller plikter overfor det offentlige.
I vurderingen av om andre enn den materielt berettigede eller forpliktede skal
kunne anlegge søksmål, vil det være av betydning om vedkommende
rett eller plikt kan sies å være av strengt personlig karakter.
Dersom saken gjelder gyldigheten av forvaltningsvedtak kan det skilles mellom
begustigende og tyngende vedtak. Av særlig interesse er videre spørsmålet
om foreningers søksmålskompetanse. De legislative hensyn for at
slike søksmål skal tillates er at det er behov for å sikre
kontroll med forvaltningen og å gi den enkelte borger vern mot uriktige
forvaltningsvedtak som berører ham. Det er positivt om kandidaten kan
få frem noe om de grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende her.
Andre interessante problemstillinger er om foreningen fremstår som en
naturlig representant for den interesse som saken skal ivareta.
b) Kravene til passiv søksmålskompetanse ved søksmål
om andres offentligrettslige rettigheter- eller plikter.
Kandidaten bør innledningsvis kort skissere den aktuelle problemstilling: Spørsmålet er om vedkommende søksmål (om andres offentligrettslige rettigheter- eller plikter) må rettes mot det private rettssubjekt for den rett eller plikt saken gjelder eller må den rettes mot det offentlige rettssubjekt (stat, kommune eller fylkeskommune), eventuelt må begge saksøkes. For å vise at kandiaten har forstått problemstillingen, er det en fordel å belyse problemstillingen med eksempler. Som jeg antok har ovennevnte problemstilling falt tungt for mange kandidater, og flere har problemer med forståelsen her. Det må presiseres at det ikke kan forventes at kandidatene behandler problemstillingen inngående, men de som gjør det, og som får noe -fornuftig ut av dette, må naturligvis få uttelling.
Første spørsmål er altså om det er adgang til å saksøke det offentlige og den private part i samme sak. Problemstillingen er utførlig behandlet i teorien (Skoghøy) og jeg går ikke grundig inn på spørsmålet her, men tillater meg å foreta en oppsummering. Tilleggsvilkåret for subjektiv kumulasjon etter tvml. § 68 nr. 2 må anses oppfylt. Når det gjelder grunnvilkåret i tvml. § 68 nr. 2 reiser det seg imidlertid noe tvil med hensyn til om vernetingsreglene gir adgang til å saksøke det offentlige og den private part ved samme domstol. Dette kan drøftes.
Videre er det spørsmål om det kan oppstilles som vilkår for å anlegge et slikt søksmål, at både det offentlige og den private part saksøkes. Avgjørende i vurderingen er om kandidaten får frem de grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende. Det er positivt om kandidaten kjenner til Rt. 2000 s. 1195. Avgjørelsen kan muligens anses som et prejudikat for at søksmål om offentligrettslige rettigheter eller plikter ikke kan fremmes uten at det offentlige rettssubjekt, som er materielt berettiget eller forpliktet, blir saksøkt.
Det kan også reises spørsmål om når et søksmål om et offentligrettslig forhold må rettes mot staten, og når det må rettes mot kommunene eller fylkeskommunen. Det kan her skilles mellom søksmål om innholdet eller gyldigheten av et vedtak som er truffet, søksmål om kompetanseforhold og søksmål om andre rettighets- eller pliktforhold enn innholdet eller gyldigheten av vedtak. Det ikke forventes at kandidaten skal ha inngående kjennskap til problemstillingen. Dersom temaet gis en forsvarlig behandling bør dette gi uttelling.
6. Vurdering
Kandidaten bør få stor frihet i sin tilnærming av oppgaven, både i innhold og struktur. Avgjørende bør ikke være om kandidaten har fått med det antall problemstillinger som sensorveilendingen gir anvisning på, men om fremstillingen samlet sett gir inntrykkk av en grunnleggende prosessuell forståelse for den aktuelle søksmålsbetingelse, de hensyn som her er gjeldende og faget i sin helhet.
Til tross for at oppgaven må anses som meget sentral, får problemer
med å definere oppgavens innhold, foreta de nødvendige avgrensninger,
samt presentere og systematisere et tema som for noen kan bli for abstrakt.
For å bestå må det forventes at kandidaten evner å plassere
oppgavens tema som en av søksmålsbetingelsene, samt si noe om de
grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende. Det bør fremgå
at kandidaten har forstått hva som menes med at kravet til rettslig interesse
er en prosessforutsetning, hva som blir konsekvensene dersom vilkåret
ikke er oppfylt.
De fleste kandidater konsentrerer seg om kravet til rettslig interesse, og gir kun en kort oversikt over de øvrige prosessforutsetninger. Jeg har enda ikke kommet over en oppgave som inneholder en generell fremstilling av søksmålsbetingelsene. Dette er positivt. Enkelte kandidater behandler kravet til søksmålsgjenstanden utførlig. At dette behandles må som nevnt aksepteres. Denne fremstillingen må likevel ikke gå på bekostning av oppgavens egentlige tema. For å bestå, bør det kreves at relevant stoff utgjør en ikke helt ubetydelig del.
For å bestå bør det videre kreves at kandidaten kan si noe om rettskildesituasjonen. Det bØr som et minimum vises til tvml. § _54, men det bør i tillegg forventes at kandiaten har kjennskap til at det oppstilles et krav om rettslig interesse også i forhold til fullbyrdelsessøksmål. De aller fleste kandidater innehar denne minimumkunnskap.
Det bør videre stilles krav om at kandidaten kjenner til at kravet om rettslig interesse knytter seg til både søksmålssituasjonen og tilknytningen til søksmålsgjenstanden. Som antatt er ikke alle kandidater helt fortrolige med begrepsbruken og blander begrepene sammen. Dersom innholdet likevel vitner om en viss forståelse av regelens innhold, bør riktig begrepsbruk likevel ikke være avgjørende. Det må videre forventes at kandidaten viser noenlunde forståelse med hensyn til at kravet om rettslig interesse har ulikt innhold ettersom det gjelder et fastsettelsesøksmål eller et fullbyrdelsessØksmål.
For et laudabel resultat, bør kandidaten vise solid metodebruk knyttet til tolkning av lovtekst og rettspraksis. Kandidaten bør videre vise evne til å sette reglene i perspektiv og gi fremstillingen en viss dybde. Problemstillinger bør tydeliggjøres og det må forventes en viss substans i analysen. For øvrig viser jeg til godt sensorskjønn.
| Oppgaven: | 1. Straffbarhetsvilkårene ved tyveri (grensen
mot strl. § 258 og strl. § 391 a skal ikke behandles). 2. Redegjør for hovedlinjene om når man får rett til forsvarer i straffesaker. Hovedvekten skal legges på oppgave 1. |
Begge deloppgaver tilhører det helt sentrale innen de respektive disipliner og skulle derfor ikke by på problem, verken når det gjelder forståelse av oppgaveteksten eller stofftilgang.
Sensorene som er tilknyttet domstoler, politi/påtalemyndighet eller advokatvirksomhet formodes å ha inngående kjennskap til emnene. Det er derfor ikke nødvendig med en detaljert gjennomgang av oppgavene, da det i høy grad vil fremgå direkte av lovstoffet hva som skal medtas.
Begge deloppgavene kan synes omfangsrike. Det er imidlertid verd å merke seg at i oppgave nr. 2 er det bedt om en redegjørelse for hovedlinjene. Videre skal hovedvekten legges på oppgave 1. Dette innebærer at det samlet sett skal meget til for ikke å passere dersom oppgave 1 er noenlunde tilfredsstillende.
Lovstoffet i oppgave 2 er også så vidt omfattende at de fleste
vil fa med hovedpunktene her.
IV Hva de ulike oppgaver tar sikte på Ad deloppgaven vedrørende
tyveri:
Oppgaven tar sikte på en fremstilling av de subjektive- og objektive straffbarhetsvilkår. Disse kan tas direkte ut av lovteksten. Jeg ser det som sentralt at det presenteres noe fornuftig om følgende objektive vilkår:
a) Objektet for handlingen
b) Om besittelseskrenkelse, herunder begrepene besittelse/ihendehavelse.
c) Borttar - grensen for fullbyrdet handling.
Når det gjelder de subjektive vilkår, må det fremkomme at bestemmelsen oppstiller et forsettskrav samt at det må foreligge vinnings hensikt ved tilegnelsen av gjenstanden.
Det må redegjøres for begrepet vinning samt uberettiget.
Her er det viktig å være oppmerksom på at hensiktskravet ikke omfatter det forhold at vinningen er uberettiget, jfr. Matningsdal/Bratholm s. 683.
Videre vet jeg av erfaring at mange ikke er klar over hva som ligger i tilegnelse. Det er en grov feil dersom dette oppfattes som synonymet med borttagelse!
Det er helt overflødig å redegjøre for de prosessuelle
vilkår.
Ad deloppgave 2:
En mistenkt og siktet har rett til å benytte advokat for egen regning
på ethvert trinn av saken. Oppgaven må imidlertid forstås
slik at det spørres om når det skal oppnevnes offentlig forsvarer
i strafferettspleie, jfr. § 94.
Hov skisserer i sin bok opp følgende problemstillinger i tilknytning til spørsmålet om når en siktet har krav på offentlig forsvarer:
1. Siktede er alvorlig sinnslidende
2. Mentalundersøkelse/innleggelse i psykiatrisk sykehus
3. Tvangsmidler hvor underretning til siktede kan unnlates
4. Varetektsfengsling
5. Dom i forhørsrett (nå etter 1. jan. 2003: Tilståelsessak
i tingretten).
a. Seks måneders-reglen
b. Særregelen om promillesaker
c. Ubetenkelig ikke å oppnevne forsvarer
d. Pådømmelse av forhold siktede har vært fengslet for
6. Hovedforhandling
a. Hovedregel - alltid forsvarer
b. Unntak for tingrettsaker
(1) Saken fremmes på grunnlag av et ikke vedtatt forelegg
(2) Inndragning
(3) Promillesaker og kjøring uten førerkort
(4) Tilståelsessaker
(5) Ubetenkelig og siktede samtykker
(6) Saker om forvaring og overføring til psykisk helsevern
eller tvungen omsorg
7. Bevisopptak
8. Anke og kjæremål
9. Oppnevnelse av særlige grunner
Virkningen av at forsvarer ikke er oppnevnt bør også nevnes. Det er et poeng at manglende forsvarer i tilknytning til bevisopptak, jfr. strpl. § 97, ikke er en ubetinget opphevelsesgrunn selv om dette gjøres til ankegrunn, jfr. Rt. 1985, s. 1258.
Det må forventes at kand. i alle fall er innom de fleste pkt., særlig
pkt. 4 - 7 og 9.
Etter gjennomlesning av 40 besvarelser i første hånd samt samtale
med enkelte av de andre gjennomgående, kan det konstateres at del I ikke
har bydd på særlige problem. Mange kandidater har til dels omfattende
kunnskaper. Basert på erfaring fra mange år som sensor kan jeg fastslå
at det er flere gode besvarelser denne gang enn hva man normalt finner.
Derimot er det få gode besvarelser når det gjelder straffeprosessdelen.
Selve oppgaveteksten synes å ha gitt en del kandidater problem. Etter
mitt skjønn må det være åpenbart at oppgaven tar sikte
på en fremstilling (av hovedlinjene) vedrørende de bestemmelser
som fastslår at siktede/tiltalte har krav på oppnevnelse av forsvarer
for offentlig regning.
Atskillige kandidater hevder at hovedregelen er å finne i strpl. § 94. Nevnte bestemmelse sier imidlertid bare at en siktet har adgang til å la seg bistå av advokat på et hvert trinn av saken - i likhet med en mistenkt, jfr., jfr. påtaleinstruksens § 8-1. Bistanden må også betales av den siktede eller mistenkte selv, hvilket de samme kand. ikke er oppmerksom på. Mange kandidater gir seg deretter i kast med en utførlig fremstilling av når en mistenkt får status som siktet, jfr. strpl. § 82. Dette bærer således galt avsted.
En får akseptere at mange kand. også medtar strpl. § 94 - dette kan benevnes som oppgavens "vide" variant. Poenget er da at kand. viser at man skjønner innholdet av denne, jfr. det som er sagt ovenfor.
Del Il blir nokså stemoderlig hos de fleste. Men slik oppgaveteksten er utformet kan det ikke forventes for meget. Hos mange blir det imidlertid i det store og hele nærmest ren lovavskrift.
De fleste får til så vidt meget på del I at det samlet sett blir meget få som stryker.
Oppgaven: |
Hjemmelskrav og lovtolking i forvaltningsretten |
1. INNLEDNING
1) Oppgaven gjelder i sin kjerne legalitetsprinsippet som hjemmelskrav og tolkningsprinsipp i forvaltningsretten. Slik oppgaven er avfattet vil den imidlertid også favne videre, idet den etter ordlyden ikke er avgrenset til de rene inngrepssituasjoner. Utenfor legalitetsprinsippets området vil prinsippet i sin tradisjonelle utforming ikke ha spesiell rettskildemessig betydning, verken i forhold til hjemmelskrav eller som tolkningsprinsipp ved fortolkningen av lover. Dette siste er det grunn til å regne med at mange kandidater glemmer. Hvordan besvarelsene legges opp kan tenkes å avhenge av om en i relasjon til hjemmelskravet legger til grunn en materielt eller et formelt perspektiv, sml. forskjellen mellom Frihagens og Eckhoffs tilnærminger til legalitetsprinsippet. Det må derfor forventes og aksepteres en viss variasjon mellom hvordan besvarelsene legges opp. Hovedfokus i besvarelsene må imidlertid forsvarlig kunne være legalitetsprinsippet forskjellige avskygninger.
2) Det følger av læringskravene at besvarelsene må bedømmes ut fra en forutsetning om at oppgavens tema er noe kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Oppgaven fokuserer på hjemmels- og lovtolkningsspørsmål innen forvaltningsretten, men må likevel antas å være velegnet til å prøve kandidatenes alminnelige metodekunnskaper.
I læringskravene innen faget forvaltningsrett II heter det blant annet:
«Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltningsorganers
kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene
til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie
skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig,
og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak.
Sentrale temaer er:
Kravene til det rettslige hjemmelsgrunnlaget for forvaltningens avgjørelser
og faktiske handlinger.
[...]»
3) Anbefalt hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker "Forvaltningsrett", bind I og III, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4. utgave 1992. Hjemmelskrav i forvaltningsretten behandles særlig i bind I på sidene 107-159.
Av tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen kan en rekke studenter antas å ha lest Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor hjemmelsspørsmål særlig behandles på side 235 flg., eller Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 1999, hvor hjemmelsrelaterte spørsmål særlig behandles på side 78-87 og side 212-251. Gravers bok er kommet i ny 2. utgave 2002, hvor de samme spørsmål behandles på sidene 73-87 og 206-248.
I tillegg kommer at aspekter av de problemstillinger som oppgaven reiser også behandles innenfor fagene rettskildelære- og metoderett og statsrett. På pensumlisten i Rettskildelære står blant annet Helgesen/Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. 2001. Jeg antar det bør kreves at kandidatene har et noenlunde reflektert forhold til uttrykk som presiserende, innskrenkende, utvidende og analog tolkning i relasjon oppgaven. Dette er behandlet i kapittel 5 i rettskildeboken.
2. OPPLEGG – AVGRENSNINGER – MOMENTER
1) Kandidatene bør innledningsvis presisere hva som ligger i oppgavens todelte tema. Jeg at det etter en innledende gjennomgang vil være mest hensiktsmessig behandle hjemmelskrav og lovtolkning hver for seg. I relasjon til spørsmålet om hjemmelskrav i forvaltningen må det forventes at kandidatene – selv om de velger den tradisjonelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet – gjennomgår alternative hjemmelsgrunnlag. Frihagens lærebok, som er hovedlæremiddel i faget, bruker stor plass på slike selv om tilnærmingen er den tradisjonelle. Det vil gi grunnlag for trekk om kandidatene i relasjon til spørsmålet om lovtolkning bare konsentrerer seg om inngrepssituasjonene, selv om disse naturlig nok vil være hovedtemaet for fremstillingen.
2) Til spørsmål om hjemmelskrav i forvaltningen bør kandidaten relativt raskt komme på banen med legalitetsprinsippet og avgrensningen av dette i relasjon til andre mulige grunnlag for forvaltningens kompetanse i den enkelte sak. Kandidaten bør videre forankre legalitetsprinsippet som en ulovfestet regel av grunnlovs rang og at regelen for sitt virkeområde er lex superior i forhold til andre aktuelle hjemmelsgrunnlag. Større utlegninger rundt Grunnloven § 96 og legalitetsprinsippet i strafferetten bør kandidaten unngå. Det bør imidlertid forventes at kandidaten presiserer at et krav om hjemmel i formell lov også kan følge av andre grunnlag enn legalitetsprinsippet, sml. grunnlovsbestemmelser som forutsetter lovsformen og lex superior prinsippet som følge av allerede eksisterende lovgivning.
Kandidaten bør videre være fortrolig med de to hovedretningene innen teorien om fokus på legalitetsprinsippet. De sterkere kandidatene bør videre være fortrolig med kritikken som reises mot Eckhoffs lære, særlig i relasjon til faktiske handlinger, sml. Graver, 2. utg. side 208-211. De flinkere kandidatene bør også være fortrolig med spørsmålet om samtykke fra den berørte kan erstatte kravet til lovhjemmel, sml. bl.a. kritikken fra Graver, 2. utg. side 213 (se nedenfor).
Kandidatene bør også reflektere over hvorfor det i enkelte situasjoner med grunnlag i legalitetsprinsippet stilles krav til hjemmel i formell lov. Her kommer forbindelsen til Montesquies maktfordelingslære og folkesuverenitetstanken representert ved Stortinget som lovgiver på banen. Det bør også pekes på at konsekvensen av at et tiltak behøver hjemmel i formell lov, og at slik hjemmel ikke forefinnes, vil være at tiltaket ikke kan gjennomføres før slik hjemmel er skaffet. Enkelte kandidater vil her også kunne peke på Frihagens utsagn om at legalitetsprinsippet for forvaltningen utgjør et spørsmål om kompetanse, mens det for Stortinget i hovedsak er en saksbehandlingsregel. Det bør også pekes på at hvorvidt forvaltningen har kompetanse til et gitt tiltak kan prøves av domstolene og at vedtak kan underkjennes og erstatning eventuelt tilkjennes hvor forvaltningen har gått ut over sin kompetanse.
3) Forfattere som bygger på Echoffs perspektiv om alternative kompetansegrunnlag baserer seg vanligvis på en uttømmende liste på fem kompetansegrunnlag for forvaltningen; 1) Grunnlovens særlige kompetanseregler, 2) Organisasjons- og instruksjonsmyndigheten 3) Eierrådighet og avtalekompetanse, 4) Sedvanerett og 5) Lovhjemlet kompetanse. Betydningen av at listen er uttømmende er – i følge Graver (2. utg. side 214) - at den da er egnet til å gi svar på om forvaltningen trenger hjemmel i lov for sin kompetanse. Dette fordi hvor kompetansen ikke følger av noen av de andre kompetansegrunnlagene, må det forutsetningsvis kreves hjemmel i formell lov. Jeg finner ikke grunn til å gå i detaljer om disse spørsmålene idet hovedinnholdet er greit redegjort for i den sentrale teorien alle sensorene forutsettes å sette seg inn i. Her skal derfor bare kort nevnes tre forhold:
Det er grunn til å merke seg at det er rettet kritikk mot Echoffs tilnærming
særlig i relasjon til forvaltningens faktiske handlinger, se bl.a. Graver
5. utg. side 208. Graver peker her på at den formelle tilnærmingen
til legalitetsprinsippet ikke avgjør lovkravet i tilknytning til faktiske
handlinger og at Eckhoff tar høyde for dette ved å uttale at forvaltningens
handlinger i må bedømmes med utgangspunkt i den alminnelige handlefrihet:
Bare hvis en handling generelt sett er forbudt, vil det også være
forbudt for forvaltningen å utføre den, med mindre forvaltningen
har særlig tillatelse til å utføre den. Graver fremhever
imidlertid at det ikke er gitt at handlefriheten er den samme for det offentlige
som for private og illustrerer dette med fotografering av demonstrasjonstog.
Graver nevner avgjørelsene inntatt i Rt. 1995 side 20 og Rt. 1994 side
691. Mange kandidater er innom forholdet til faktiske handlinger. Selv de svakeste
kandidatene kjenner avgjørelsen fra 1995, men det er likevel få
som får noe særlig fruktbart ut av drøftelsene.
Både Boe og Frihagen forutsetter at samtykke fra den eller de berørte
kan erstatte lovhjemmel som grunnlag for et ellers belastende tiltak. Avgjørelsen
som det er vanlig å vise til er her Rt. 1964 side 209, Mimi Halvorsen,
hvor Høyesterett bl.a. med grunnlag i aktiv medvirkning fra konsesjonssøker
fant at daværende jord- og skogkonsesjonslovene § 7 ga tilstrekkelig
hjemmel til å gi konsesjon på eiendomserverv på vilkår
av arealavståelse til søkerens nabo. Avgjørelsen kan ikke
tas som noe prejudikat for samtykke som selvstendig kompetansegrunnlag. Kandidatene
er i regelen innom samtykke. En gjennomgående trend er at drøftelsene
knyttes opp mot helse- og sosialrettslige problemstillinger. Det er kanskje
ikke så unaturlig idet dette er problemstillinger som det fokuseres særskilt
på ved UiB. Et problem for mange kandidater er imidlertid at de på
sett og vis fortaper seg i problemstillinger knyttet til samtykke, hvorpå
kontakten med oppgavens tema tapes.
En rekke kandidater opererer med bare to alternative hjemmelsgrunnlag ved siden av formell lov; samtykke og nødrett. At dette er alternativer som er særlig interessante i helse- og sosialretten, kan ikke utelukkes. Oppgaven angår imidlertid hjemmelskrav i sin alminnelighet og hensett pensumlitteraturens gjennomgang av hjemmelsspørsmålet formoder jeg at kandidater som uten særskilt drøftelse knyttet til en slik avgrensning kommer noe skjevt ut.
4) Enkelte kandidater trekker inn spørsmål om krav til lovhjemmelsen ved behandlingen av hjemmelskravet. Som nevnt innledningsvis antar jeg den ryddigste disponeringen er å behandle legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp/-faktor for seg. Enkelte kandidater er imidlertid inne på spørsmål knyttet til et materielt lovskrav, dvs. hvor konkret/spesifikk en lovbestemmelse må være for å tilfredsstille en eller annen forestilling om at det er en normativ bestemmelse vi har for oss. Noen trekker her inn krav som stilles etter EMK og nevner i den forbindelse Sunday Times- avgjørelsen fra EMD. Problemet for flertallet av kandidater som er inne på slike spørsmål er at de gjennomgående ikke makter å klargjøre hva problemet konkret ligger i. Det hele ender for mange av opp i uklare drøftelser rundt et eller annet metafysisk klarhetskrav, som vanligvis drøftes i relasjon til legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp/-faktor, hvorpå fokus på en for så vidt interessant problemstilling enten aldri oppnås eller tapes av syne.
5) Til spørsmålet om lovtolkning må det som nevnt aksepteres
at kandidatene i hovedsak fokuserer på legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp.
Kandidatene bør imidlertid se at oppgaven favner videre – og ikke
bare angår inngrepssituasjonene. Kandidater som ikke evner å nyansere
her bør gis et moderat trekk for det. Kandidater som ikke ser legalitetsprinsippet
som tolkningsprinsipp bør på den annen side gis vesentlig trekk
ved bedømmelsen. Problemet for flere kandidater er at besvarelsen av
denne delen av oppgaven blir en svært generell rettskildebesvarelse av
typen ”lovtekst som rettskildefaktor”. Slike drøftelser som
ikke er knyttet spesifikt opp mot forvaltningsretten og hovedproblemstillingen
rundt legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp/-faktor, er gjennomgående
lite givende og vil kunne avdekke grunnleggende svikt ved kandidatens evne til
å skille det sentrale fra det mindre sentrale. Likeledes vil drøftelser
som i særlig grad fokuserer på grensen mellom fritt og lovbundet
skjønn ligge på siden av det som er sentralt for oppgaven.
Kandidatene bør i relasjon til denne delen av oppgaven peke på
at en ved fastleggelsen av den regel som kan utledes av en lovtekst tar utgangspunkt
i den forståelse som kan utledes at en naturlig språklig forståelse
av lovstedets ordlyd. De spørsmål som reiser vil deretter være
om en ved fastleggelsen av lovregelen må justere for en presiserende,
utvidende eller innskrenkende tolkning i forhold til ordlyden. Videre reises
kan det komme opp spørsmål om analogier og antiteser med utgangspunkt
i den aktuelle lovregelen. Alt dette beror naturligvis på en avveining
mellom slutninger ordlyden og fra andre aktuelle rettskildefaktorer. Dette er
også fundamentet for enhver drøftelse av legalitetsprinsippet som
tolkningsprinsipp ved fastleggelsen av regelen i en formell lov. Kandidater
som skriver i vei uten denne grunnleggende forankringen av drøftelsen
demonstrerer derfor sviktende metodisk forståelse. Dessverre viser det
seg at få kandidater gjør denne øvelsen før de går
inn på legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp/-faktor.
Et annet element som bør tas opp innledningsvis til denne delen av oppgaven er hvilket mål eller prinsipper en skal legge til grunn for lovtolkningen. Stortinget gir lover for på denne måten å gi forvaltningen et styringsredskap til å gjennomføre den en bestemt politikk. Forvaltningens skjønnsmyndighet kan her være større eller mindre og for Stortinget er legalitetsprinsippet som nevnt bare et spørsmål om saksbehandlingsregler: altså hvorvidt Stortingets beslutning må gis i lovs form eller ikke. Rettsanvenderens vilje til å avvike fra det som følger av en naturlig språklig forståelse av lovteksten vil derfor påvirkes av hvilken holdning vedkommende har til det overordnede mål for lovtolkningen og hvilken vekt som i tilfelle tillegges andre rettskildefaktorer enn ordlyden. Heller ikke slike spørsmål ser ut til å være fremtredende i de besvarelser jeg hittil har gjennomgått.
På legalitetsprinsippets kjerneområdet kommer da dette inn som en særlig faktor til tolkningen, og kan typisk begrunne både unnlatelse av utvidende tolkning og analog anvendelse, hvilket må antas er de situasjonene kandidatene særlig vil behandle. Men legalitetsprinsippet kan like gjerne være et hensyn som begrunner en innskrenkende tolkning av den regel som følger av en lovbestemmelse, typisk ved vide fullmaktshjemler der det kan reises spørsmål ved om den anvendelse som forvaltningen vil gjøre av bestemmelsen er i samsvar med det Stortinget så for seg da den ga kompetansebestemmelsen. Kandidater som ser dette og som for eksempel knytter dette opp til lovsatte vilkårshjemler, eksempelvis konsesjonsloven § 9, eller tilfeller der vedtak under forvaltningens frie skjønn blir opphevet som følge av grov urimelighet, eksempelvis Rt. 1951 side 19, bør honoreres for dette.
Postulater rundt et eller annet krav om ”særlig eller klar” hjemmel i lov, har liten verdi så lenge de ikke forklares nærmere. Leser en avgjørelser inntatt i Norsk Retstidende finner en at det neppe kan stilles som et generelt krav til lovbestemmelser på legalitetsprinsippets område at det skal være spesielt klare. Avgjørelser innen skatteretten burde illustrere dette. I helse og sosialretten kjenner en i forhold til tvangsbestemmelsen i den tidligere lov om psykisk helsevern, § 6, avgjørelsen inntatt i Rt. 1993 side 249. Fra strafferetten kjenner en tilsvarende rettspraksis knyttet til begrepene ”skip” og ”under tjenesten” i relasjon til straffeloven § 422 annet ledd. På den annen side har vi avgjørelser knyttet til Råfisklagets virksomhet, Rt 1954 side 96, Rt 1975 side 931 og Rt 1977 side 433, samt avgjørelsen om Statens Kornforretning, Rt 1964 side 534. I disse avgjørelsene fremheves hensynet til ”klar” hjemmel i lov.
En del kandidater kommer inn på Høyesteretts generelle uttalelser i Rt. 1995 side 530 hvor det bl.a. uttales at ”Kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes.” Avgjørelsen er naturlig nok ikke nevnt i Frihagens lærebøker idet disse er fra1991/92. I tilknytning til avgjørelsen uttaler Graver, 2. utg. på side 81 at ”Med en slik innfallsvinkel får man frem at det er tale om en sammensatt vurdering som bygger på de vanlige tolkningsprinsippene, hvor de reelle hensyn som taler for at forvaltningen får gjennomføre sine oppgaver, må veies opp mot hensynet til dem som rammes. Dette innebærer at hensynene bak legalitetsprinsippets materielle side, graden av inngrep avgjørelsen vil innebære, har betydning som reelt hensyn ved tolkning av kompetansen.” Tilsvarende ser en spor av denne type vurderinger i flertallets avveining om deler av vurderingene etter naturvernloven § 2 skulle være fritt eller lovbundet skjønn, se Rt. 1995 side 1427.
3. KARAKTERFASTSETTELSEN
For å bestå bør det kreves at kandidaten ser det grunnleggende krav til lovhjemmel som følger av legalitetsprinsippet ved inngripende vedtak, legalitetsprinsippets rettslige fundament, og det grunnleggende hensyn prinsippet bygger på. Videre bør kandidaten se at legalitetsprinsippet kan komme inn som et reelt hensyn ved fortolkningen av rekkevidden av den kompetanse forvaltningen er tillagt ved formell lov.
For å få laud bør det videre kreves drøftelser som viser at kandidaten har en overordnet forståelse av de problemstillinger oppgavens reiser, videre at fremstillingen har en viss bredde.
Veien til de bedre karakter bestemmes i hovedsak av stofftilfang, metodebruk og evnen til presisjon og selvstendig analyse i drøftelsene.
|
Oppgaven: |
Redegjør for folkerettens forbud mot maktanvendelse, og de unntak fra dette forbudet som følger av retten til selvforsvar, humanitær intervensjon og vedtak fattet i FNs sikkerhetsråd |
Læringskrav:
Det kreves grundig kjennskap til folkerettens begrep. Det kreves grundig kjennskap
til reglene om statene og deres rettigheter og plikter.
Det kreves kjennskap til de viktigste internasjonale organisasjonene, særlig
De Forente Nasjoner (FN), herunder reglene om generalforsamlingen og sikkerhetsrådet.
Hovedlitteratur:
Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, Tano Aschehoug 1998,
særlig s. 21-23, kap. 9 (maktforbudet, selvforsvar, humanitær intervensjon)
og kap. 11 s. 216-223 (sikkerhetsrådets kompetanse).
Støttelitteratur:
Fleischer, Folkerett, Universitetsforlaget, 7.utgave, særlig s. 87-90,
224-226, 256-262, og s. 281-295
Undervisning:
Forelesninger ved Sigrun Skogly, tema 5 ”Håndhevelse: bruk av makt”.
Det endelige utkast er skrevet etter å ha gjennomgått ca 35 besvarelser.
I Innledning
Hva kandidaten legger i ”maktanvendelse” i oppgaveteksten
bør presiseres. Oppgaveteksten sett i sammenheng er det bruk av væpnet
makt/militære midler som skal behandles. Bruk av kulturelt, politisk og
økonomisk press faller etter min mening utenfor oppgaven. Enkelte kandidater
tar dette opp ved vurderingen av hva som faller inn under ”force”
i artikkel 2(4), og det er ryddig. Den alminnelige oppfatning er at kun væpnet
makt omfattes av ordlyden i 2(4).
Oppgavens sentrale utgangspunkt er det forbud folkeretten oppstiller mot bruk av makt. Dette maktforbudet er hjemlet i FN-paktens artikkel 2(4):
”All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.”
Kandidatene bør få frem at det maktforbud artikkel 2(4) gir uttrykk for også er slått fast i folkerettslig sedvanerett. Sedvaneretten er bindende for alle stater, i motsetning til traktater som kun er bindende for partene. Maktforbudet er med andre ord bindende ikke bare for FNs medlemsland.
Enkelte kandidater bruker den norske oversettelsen av FN-pakten. Kandidatene bør da presisere at denne oversettelsen ikke er den originale og autorative folkerettskilden.
De fleste kandidatene redegjør for den historiske utvikling. På
1700- og 1800-tallet ble retten til å gå til krig sett på
som en av statenes grunnrettigheter, mao en fundamental rett som tillå
alle stater uten at særskilt hjemmelsgrunnlag måtte påpekes.
Dette synet endret seg i takt med at nasjonalstatene vokste frem, og at det
fant sted en styrking av suverenitetsprinsippet. Ved en fredskonferanse i Haag
i 1907 ble det traktatfestet visse begrensninger i bruken av makt. Det første
generelle forbudet mot krig ble første gang slått fast i Briand-Kellog-pakten
i 1928, og dette utgangspunkt ble fulgt opp av Nürnberg-dommene. Etter
andre verdenskrig har et generelt forbud mot bruk av makt hatt en tilnærmet
allmenn tilslutning i verdensopinionen, og forbudet følger som nevnt
også nå FN-paktens artikkel 2(4).
De kandidater som i redegjørelsen viser oversikt når det gjelder
utviklingen fra et forbud mot krig til et absolutt forbud mot bruk av all makt,
bør få et pluss for det. Ellers bør det gis trekk for å
skrive uskjønnsomt mye historikk, uten å klare å knytte det
opp mot den rettslige utviklingen.
Innledningsvis kan suverenitetsprinsippet kort redegjøres for, og flere kandidater gjør det. Suverenitet blir i ”Jusleksikon” definert som ”en stats rettslige uavhengighet. Suverenitet innebærer at staten har eksklusivt herredømme over sitt eget territorium og eksklusiv rett til å utøve jurisdiksjon der, og at den er uavhengig av andre stater innenfor de rammer folkeretten setter.”
Prinsippet er også slått fast i FN-paktens artikkel 2(1): ”The Organization is based on the principle of the souvereign equality of all its Members”. Bare enkelte kandidater viser til denne bestemmelsen.
Forholdsvis mange kandidater bruker definisjonen i jusleksikonet, og det må for så vidt være greit. Men alt for mange kandidater bare nevner prinsippet uten å knytte det opp mot det oppgaven spør om. At stater er suverene har både en positiv og en negativ side. Den positive side av suverenitetsprinsippet innebærer en frihet for statene mot å bli angrepet. Men det innebærer samtidig (den negative side) at staten selv må avstå fra å bruke væpnet makt overfor andre stater. Det er her sammenhengen til maktforbudet kommer inn.
Ikke mange kandidater presiserer at suverenitetsprinsippet imidlertid går lenger enn kun å forby bruk av makt, og omfatter i utgangspunktet et absolutt forbud mot at stater blander seg inn i/intervenerer i andre staters anliggender; forbudet mot intervensjon. Dette forbudet følger også av FN-paktens artikkel 2(7). De som ser dette bør få uttelling for det.
Kandidatene bør etter min mening avgrense oppgaven mot krigens folkerett
(ius in bellum); altså den delen av folkeretten som tar sikte på
å regulere selve krigføringen (for eksempel Genève-reglene
om lovlige våpen, humanitær beskyttelse osv.). Det sentrale i oppgaven
vil bli å redegjøre for den delen av folkeretten som regulerer
retten til å bruke makt. Retten til krig (ius ad bellum) vil omfattes
av oppgaveordlyden, men vær oppmerksomme på at all maktbruk ikke
omfattes av det folkerettslige begrepet krig (se nærmere om krigsbegrepet
i del II).
Oppgaven synes heller ikke å ha bydd på problemer når det
gjelder å få til en ryddig disposisjon. Alle besvarelsene jeg har
lest til nå tar utgangspunkt i den disposisjon oppgaveteksten legger opp
til. Det samme gjør denne veiledningen.
En gjennomgående svakhet ved kandidatenes innledninger er at de blir for generelle. Kandidatene definerer folkeretten og redegjør for subjektene og kildene, uten å knytte dette opp mot det oppgaven spør om. De kandidatene som har gode og poengterte innledninger må få pluss for det.
II Folkerettens forbud mot maktanvendelse
Kandidatene bør, om ikke uskjønnsomt omfattende, gjøre nærmere rede for innholdet i maktforbudet. Selvstendige tolkninger av FN-paktens artikkel 2(4) bør gi uttelling.
Etter artikkel 2(4) gjelder forbudet ”use of force”. Den alminnelige oppfatning er at med ”force” (makt) menes væpnet makt, men som nevnt innledningsvis kan det vise oversikt for de kandidater som drøfter om ikke også andre typer makt omfattes.
Et poeng ikke mange kandidater får klart frem er at artikkel 2(4) ikke
bare innebærer et forbud mot krig, men et forbud mot enhver bruk av væpnet
makt. Enhver bruk av væpnet makt fører med andre ord ikke nødvendigvis
til at det i folkerettens forstand foreligger en krig.
Terskelen for hva som i folkeretten anses for en krig har tradisjonelt ligget
høyt. Momenter vil være hvor omfattende angrep det er snakk om,
og om det foreligger krigshensikt og/eller en krigserklæring. Men denne
grensen er det altså ikke nødvendig å trekke i forhold til
artikkel 2(4). (Om det foreligger en krig i folkerettslig forstand får
imidlertid betydning for om krigens folkerett kommer til anvendelse, men det
skal som nevnt etter min mening ikke behandles.) En bevisst bruk av begrepene
maktbruk/væpnet konflikt og krig bør etter min mening være
et pluss.
De kandidater som behandler 2(4) får stort sett med seg at maktforbudet i artikkel 2(4) også omfatter ”threat” (trusler) om bruk av makt.
Enkelte reiser det tolkningsproblem som Ruud/Ulfstein gjør rede for i læreboken i forhold til 2(4). Ut fra en naturlig forståelse av ordlyden kan det synes som at bruk av makt kun er forbudt om den retter seg mot ”the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations”.
Spørsmålet blir om bruk av væpnet makt er lovlig dersom formålet med bruken ikke direkte omfattes av ordlyden i 2(4). Faller for eksempel bruk av makt med det formål å fremme/sikre menneskerettighetene, demokratiutviklingen eller å bekjempe terrorisme utenfor forbudet? En så snever tolkning av artikkel 2(4) har nok ikke stor oppslutning blant folkerettslige teoretikere. Ser man artikkel 2(4) i sammenheng med FN-paktens formål om å fremme fred og sikkerhet (artikkel 1), og de få unntak FN-pakten oppstiller hvor bruk av makt er lovlig, så vil en utvidende tolkning av 2(4) som innebærer at maktbruk er ulovlig uansett formål nok være den beste løsning.
De gode kandidater bør her få uttelling for å eksemplifisere eller trekke linjen til tidligere eller pågående konflikter. Det kan for eksempel problematiseres om USA og Storbritannias sitt angrep på Irak 2003 ikke var i strid med maktforbudet sett ut fra det påberopte formål om å styrte regimet, befri befolkningen, og skape en demokratisk stat.
III Retten til selvforsvar
Retten til selvforsvar er et unntak fra forbudet mot maktanvendelse. Selvforsvarsretten er regulert i FN-paktens artikkel 51, som er en kodifisering av sedvaneretten;
“Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security…”
Kandidatene bør her presisere at selvforsvarsretten etter artikkel 51 gjelder overfor et “armed attack”, altså et væpnet angrep. En nærmere redegjørelse for når et væpnet angrep foreligger er et pluss. Etter ordlyden gir for eksempel trusler fra en stat om fremtidige angrep ikke rett til selvforsvar (men det kan være at kandidatene her kommer inn på spørsmålet om det foreligger en folkerettslig adgang til preventivt selvforsvar – se nedenfor). Må det en militær aksjon av et visst omfang til før retten til selvforsvar utløses? I folkerettslig teori har det blitt lagt til grunn at terskelen er meget lav, og at også væpnede angrep på militære fly og marinefartøy nok er tilstrekkelig.
Læreboken tar opp forholdet mellom artikkel 2(4) ”use of force” og artikkel 51 ”armed attack”. Det ble lagt til grunn i Nicaragua-saken at det skal mer til før et væpnet angrep anses som et ”armed attack” enn at angrepet faller innenfor forbudet i 2(4). De kandidater som tar opp dette bør få utteling for det.
Videre bør det være et pluss for de kandidatene som klarer å si noe fornuftlig om hva som ligger i ”inherent right”. Retten til selvforsvar eksisterte også før FN-pakten, og artikkel 51 viser her trolig til den sedvanerettslige selvforsvarsretten. Det er flere kandidater som ikke tolker ”inherent” men som likevel får frem det sedvanerettslige grunnlaget, og det er greit.
Når det gjelder den sedvanerettslige selvforsvarsretten er det et poeng
at den ikke oppstiller noe krav om at det må ha funnet sted et væpnet
angrep, slik vilkåret er i artikkel 51 (”armed attack”).
Dette ble fastlagt blant annet i den såkalte Caroline-saken fra 1837.
Flere kandidater nevner denne saken, uten å ha helt oversikt over verken
faktum eller dens rettslige betydning. Forholdet var her at Britene, som var
koloniherre over Canada, ville stanse et fartøy med opprørsoldater
på vei fra USA til Canada. Britene gikk inn i USA, satte fyr på
fartøyet, og drepte blant annet to amerikanere. Den amerikanske utenriksministeren
la i et senere brev til Britene til grunn at selvforsvarsretten var begrenset
til situasjoner hvor ”the necessity of that self-defence is instant, overwhelming,
and leaving no choice of means, and no moment of deliberation”. (Fritt
oversatt: det foreligger et omgående, nødvendig og overveldende
behov for selvforsvar, og det foreligger ikke noe alternativt middel, og ikke
noe tid til overveielser).
I Caroline-saken legges det med andre ord til grunn at selvforsvar basert på sedvaneretten er lovlig i kvalifiserte situasjoner, selv om et væpnet angrep ikke enda har funnet sted. Et forsvar før et angrep faktisk foreligger betegnes som et preventivt selvforsvar.
Preventivt selvforsvar er etter min mening et sentralt tema ved redegjørelsen av selvforsvarsretten. Spørsmålet er om en stat kan komme et fremtidig angrep i forkjøpet, ved å forsvare seg før de faktisk blir angrepet. De fleste kandidatene tar opp tema, men kvaliteten på redegjørelsene er varierende. De gjennomgående svakheter har her vært manglende/misforstått rettslig forankring og upresis eksempelbruk.
Preventivt forsvar har blitt påberopt i flere tilfeller, blant annet av Israel i seksdagerskrigen mot Egypt. USA brukte også preventivt selvforsvar som et argument for å angripe Irak, ved å påstå at Irak var en fremtidig terrortrussel overfor USA.
Det er to aktuelle grunnlag som hjemmel for den preventive selvforsvarsretten; sedvanerett og artikkel 51.
Når det gjelder artikkel 51 synes ikke ordlyden å åpne for en slik preventiv forsvarsløsning. ”occurs” i presensform taler for at forsvarsretten først inntreffer når et angrep allerede pågår/inntreffer. Flere kandidater foretar her selvstendige tolkninger av artikkel 51, og bør få pluss det. Det kan hevdes at artikkel 51 må tolkes snevert på bakgrunn av blant annet FN’s formål om å fremme og sikre internasjonal fred og sikkerhet (artikkel 1). På den annen side kan det hevdes at et endret verdenssamfunn med økende terrorfare kan tale for en videre tolkning av ”occurs”.
Når det gjelder sedvaneretten åpner Caroline-saken for en begrenset rett til preventivt selvforsvar. Men det forutsetter som saken illustrerer at det er snakk om umiddelbart forestående angrep, og at fredelige midler er forsøkt.
Forholdet mellom selvforsvarsretten med hjemmel i henholdsvis artikkel 51 og sedvaneretten kan problematiseres. Legges det til grunn at den sedvanerettslige selvforsvarsretten åpner for en begrenset rett til preventivt selvforsvar, blir spørsmålet om sedvanerettsregelen fortsatt kan påberopes i dag, eller om FN-paktens artikkel 51 i ettertid har begrenset selvforsvarsretten til de tilfeller hvor det har funnet sted et ”armed attack”/væpnet angrep. Her er meningene delte blant folkerettsteoretikerne, og så langt er det ingen av de besvarelsene jeg har vært igjennom som reiser dette problemet.
En sentral del av kandidatenes redegjørelse for selvforsvarsretten bør være kravene til proporsjonalitet, nødvendighet og umiddelbarhet. Disse kravene/begrensningene fremgår av sedvaneretten, og det er alminnelig antatt at artikkel 51 må leses i lys av disse. Et poeng i denne sammenheng kan være å se at sedvaneretten i denne forbindelse innskrenker selvforsvarsretten etter ordlyden i artikkel 51, mens sedvaneretten som nevnt utvider ordlyden i forhold til kravet om ”armed attack” og retten til preventivt selvforsvar.
Kravene henger nært sammen og det gjennomgående problem er at kandidatene ikke klarer å holde dem avskilt, men det bør etter min mening ikke trekke særlig ned om vurderingene er fornuftige. Kandidatene bør få uttelling for å eksemplifisere kravene med tidligere eller pågående væpnede konflikter.
Kravet til proporsjonalitet innebærer at det må være en viss sammenheng mellom angrepet og det etterfølgende selvforsvaret hva styrke og skade angår. Går en stat til angrep med konvensjonelle våpen i et område med lite sivilbefolkning, vil et selvforsvar med bruk av atomvåpen i et tett befolket område lett kunne bli ansett som ikke-proporsjonalt.
Kravet til nødvendighet går i hovedsak ut på at angrepet må begrenses til det som kreves for å tilbakevise det aktuelle angrepet. Har selvforsvaret målsettinger utover dette, kan det være i strid med kravet. Angriper for eksempel en stat nabolandet for å overta suvereniteten over visse landområder som er rike på olje, kan ikke den angrepne stat gå til selvforsvarsangrep utover det formål å tilbakevise angriperne og sikre områdene. Det vil lett kunne være i strid med kravet til nødvendighet å utnytte selvforsvarssituasjonen til samtidig å kvitte seg med det uønskede regime i angrepsstaten.
Det følger av kravet til umiddelbarhet at selvforsvaret må utføres som et direkte svar på det væpnede angrep. Dette kravet har imidlertid ikke blitt oppfattet helt bokstavelig, og nødvendig tid til å forberede et motangrep blir i praksis tillatt. Men det går en grense for når det har gått så langt tid mellom angrepet og forsvaret, at forsvaret må anses som en ny militæraksjon i strid med forbudet mot maktanvendelse. Det har blant annet blitt hevdet at kravet til umiddelbarhet ikke var oppfylt da USA ventet flere måneder med sitt angrep på al-Qaida og Taliban-regimet i Afghanistan etter 11.september.
Det bør presiseres at retten til selvforsvar bare gjelder “until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security”. Enkelte kandidater problematiserer når et tiltak fra sikkerhetsrådet er å anse nødvendig, og bør få et pluss for det.
Når det gjelder hvem som kan utøve selvforsvarsretten åpner artikkel 51 for at ikke bare den angrepne stat skal kunne forsvare seg (individuelt forsvar). Også andre stater kan anvende makt for å forsvare den stat som blir utsatt for et væpnet angrep, et såkalt kollektivt selvforsvar. Slikt kollektivt forsvar kan være forhåndsavtalt, og et eksempelt på det er NATO-paktens artikkel 5 om kollektivt selvforsvar (som også henviser til FN-paktens artikkel 51). Flere kandidater presiserer her det poeng at et kollektivt selvforsvar ikke kan iverksettes uten den angrepne stats samtykke.
Et aktuelt spørsmål er hvem selvforsvaret kan rettes mot. Artikkel
51 regulerer ikke dette, men læreboken berører spørsmålet.
Tradisjonelt har selvforsvarsretten regulert konflikter mellom stater. Men utviklingen
viser at også grupper eller organisasjoner i økende grad utfører
væpnede angrep på stater. Spørsmålet er om den angrepne
stat kan utøve selvforsvarsrett overfor en gruppe eller organisasjon.
Problemet er at enhver gruppe eller organisasjon vil oppholde seg i en stat,
som nødvendigvis vil bli berørt av et forsvarsangrep. I folkerettsteorien
har det av enkelte blitt oppstilt som et krav at den stat som forsvaret rettes
mot, har en viss tilknytning til og kontroll over den organisasjon eller gruppe
som utførte angrepet. USA hevdet at en tilstrekkelig tilknytning forelå
da de brukte militær midler overfor Afghanistan etter 11.september for
å ramme gruppen al-Quida. Kandidater som klarer å problematisere
rundt dette spørsmålet bør få uttelling for det.
IV Humanitær intervensjon
En humanitær intervensjon er en militær inngripen i en annen stat hvor formålet er å verne mennesker mot grove og omfattende brudd på grunnleggende menneskerettigheter.
Det følger av suverenitetsprinsippet et forbud mot å gripe inn i en annen stats interne anliggender. Forbudet mot intervensjon er også kodifisert i FN-paktens artikkel 2(7). Da en humanitær intervensjon innebærer bruk av militære midler, rammes en slik intervensjon i utgangspunktet av både maktforbudet og intervensjonsforbudet.
De fleste kandidatene klarer på en noenlunde måte å definere innholdet i en humanitær intervensjon, men de færreste viser oversikt hva hjemmelssituasjonen angår. Retten til humanitær intervensjon er ikke traktatfestet. FNs sikkerhetsråd kan imidlertid ha kompetanse etter FN-paktens kapittel VII til å iverksette lovlige intervensjoner på humanitært grunnlag. Enkelte kandidater ser det, og bør få pluss for det.
Det kan spørres om maktforbudet overhodet ikke rammer humanitære intervensjoner, da slike aksjoner kan sies å ligge langt fra kjernen i maktforbudet, nemlig forbudet mot angrepskrig. Anses humanitær intervensjon for omfattet av maktforbudet kan det spørres om ikke slike aksjoners formål tatt i betraktning må føre til en innskrenkende tolkning av forbudene.
Et spørsmål som viser god oversikt over hjemmelssituasjonen er om det kan sies å være etablert noen sedvanerett som gjør en humanitær intervensjon rettmessig.
Humanitær intervensjon har vært påberopt som grunnlag for å anvende væpnet makt ved flere anledninger, for eksempel da Vietnam gikk inn i Kambodsja i 1978, ved USA’s inngripen i Panama 1989, og senest da NATO aksjonerte i Kosovo våren 1999 for å avverge serbernes folkemord av albanerne. De kandidater som på en fornuftig måte vurderer om vilkårene for at en sedvanerett har oppstått (statspraksis og opinio juris) bør få uttelling for det. Den rådende oppfatning i folkerettsteorien er at en slik sedvanerett ikke foreligger.
De kandidater som nevner Kosovo-saken bør presisere at det var en NATO-aksjon
som ble iverksatt uten at FN hadde truffet det nødvendige vedtak for
bruk av makt.
V Vedtak fattet i FNs Sikkerhetsråd
Flere kandidater bruker uskjønnsomt mye spalteplass på de prosessuelle bestemmelsene i FN-pakten. Det er de artikler som regulerer sikkerhetsrådets materielle kompetanse som er av særlig interesse i forhold til det oppgaven spør om.
Det kan kort nevnes at sikkerhetsrådet er det organ i FN som har hovedansvaret for fred og sikkerhet, jf artikkel 24(2) nr.1: ”…the Security Council primary responsibility for the maintenance of international peace and security…”.
Sikkerhetsrådet har etter FN-paktens kapittel VII myndighet til å iverksette tvangstiltak, herunder bruk av makt, overfor en medlemsstat. Sikkerhetsrådet har med andre ord kompetanse til å gjøre unntak fra maktforbudet i artikkel 2(4).
Etter FN-paktens kapittel VII artikkel 39 har sikkerhetsrådet kompetanse til å avgjøre om det foreligger en ”threat to the peace, breach of the peace or act of agression” (trussel mot freden, brudd på freden, eller aggresjonshandling). Foreligger en trussel av annen art, slik som miljøtrusler, vil sikkerhetsrådet ikke ha kompetanse til å iverksette tiltak etter kapittel VII.
Kandidatene bør få frem at sikkerhetsrådet, i motsetning til generalforsamlingen, ikke bare kan vedta anbefalinger (recommendations), men også vedtak (decisions) som er bindende for medlemslandene jf artikkel 25 og artikkel 39 ”…make recommendation, or decide…”.
Det bør gi uttelling for de kandidater som viser evne til selvstendig
problematisering rundt sikkerhetsrådets kompetanse. Går det for
eksempel en grense for hvor vidt sikkerhetsrådet kan tolke artikkel 39?
Ordlyden i artikkel 39 åpner isolert sett for at så lenge sikkerhetsrådet
selv oppfatter en situasjon som en ”threat to the peace”, så
har de kompetanse til å iverksette de tvangstiltak som kapittel VII åpner
for. Slik sett kan sikkerhetsrådet for eksempel bruke sin kompetanse til
å anse et fredelig men uønsket regime for en ”threat to the
peace”, og på det grunnlag åpne for at andre medlemsstatene
med væpnet makt rettmessig kan fjerne det. Men det må spørres
om ikke FN-paktens øvrige artikler innebærer skranker for hvor
vidt artikkel 39 kan tolkes, blant annet artikkel 1 om (FNs formål), artikkel
2(4) og artikkel 51.
Det kan nevens at sikkerhetsrådet etter 11.september for første gang slo fast at terrorisme utgjorde en ”threat to the peace”, og slik sett åpner sikkerhetsrådet for at væpnede tiltak mot terrorister kan iverksettes med hjemmel i artikkel 42.
Det kan videre stilles spørsmålstegn ved om det eksisterer noe organ som kan overprøve sikkerhetsrådet kompetanse til å definere hva som utgjør en ”threat to the peace, breach og the peace or act of agression”. ICJ har ikke enda tatt stilling til om de har denne overprøvingskompetansen.
Finner sikkerhetsrådet at en situasjon oppfyller vilkårene i artikkel 39 kan de med hjemmel i artikkel 42 ”…take such action by air, sea, or land forces as may be necessary to maintain or restore international peace and security…”; altså anvende ulike typer for væpnet makt.
Det er et vilkår etter artikkel 42 at sikkerhetsrådet har vurdert det slik at ikke-militære tvangstiltak som kan iverksettes med hjemmel i artikkel 41 ”…would be inadequate or have proved to be inadequate….” (vil være utilstrekkelige eller har vist seg å være utilstrekkelige). Å åpne for bruk av makt skal altså være en siste utvei.
Det er et pluss om kandidatene redegjør for situasjoner der sikkerhetsrådet har anvendt sin kompetanse etter artikkel 42 jf 39 til å åpne for anvendelse av væpnet makt.
Læreboken redegjør for flere tilfeller. I Somalia-aksjonen vurderte sikkerhetsrådet det slik at den humanitære nøden utgjorde en ”threat to the peace”, og militære makt ble anvendt. Et mer kjent eksempel er nok Gulf-krigen i 1991. Da Irak invaderte Kuwait ble de av sikkerhetsrådet ansett for å utgjøre en ”threat to the peace, breach of the peace”. På den bakgrunn vedtok sikkerhetsrådet med hjemmel i artikkel 42 resolusjon 678 som åpnet for at medlemslandene kunne anvende ”all necessary means” overfor Irak. Det er alminnelig antatt at en slik resolusjonsordlyd åpner for bruk av væpnet makt.
De kandidater som trekker inn Irak-krigen fra 2003 som et eksempel, og viser kunnskap om den omdiskuterte rettslige situasjon som forelå før denne krigen startet, bør få pluss for det. Enkelte vil nok vise til resolusjon 1441, og at den bygger blant annet på resolusjon 678 fra 1991. Sikkerhetsrådet slo i resolusjon 1441 fast at Irak hadde brutt sine forpliktelser overfor FN, og at de derfor kunne forvente seg ”serious consequences”. Spørsmålet har vært om denne formuleringen omfatter bruk av væpnet makt.
Når maktanvendelse har hjemmel i FN-paktens kapittel VII er den rettmessig, og staten som utsettes for angrepet kan ikke påberope seg retten til selvforsvar.
Det er enkelte kandidater som mistolker artikkel 43 til å innebære en plikt for FNs medlemsstater til å bidra med militære midler når et vedtak etter artikkel 42 foreligger. Det er ikke tilfelle. Det er også enkelte som legger til grunn at det er FN som organisasjon som anvender makt/går til krig. Da FN ikke har egne styrker er det imidlertid en stat - eller en koalisjon av stater - som anvender makt, men i mer eller mindre regi av FN.
VI Annet
Enkelte kandidater vurderer retten til å anvende makt overfor andre stater for å forsvare egne borgere. Dette er en rett til maktbruk som har vært påberopt ved flere anledninger. En slik rett har liten oppslutning blant folkerettslige teoretikere i dag.
Bruk av represalier omfatter ikke retten til bruk av makt, da må i så fall vilkårene for selvforsvar foreligge.
Enkelte kandidater skriver om virkninger av brudd på maktforbudet, og
det kan gi uttelling om det er kort og presist.
Vurdering:
Oppgaven har nok av enkelte kandidater blitt oppfattet som perifer. Temaet er imidlertid godt dekket i anbefalt hovedlitteratur, og har blitt redegjort for i undervisningen. I tillegg bringer oppgaveteksten i seg selv kandidatene et godt stykke på vei. Slik sett må det kunne kreves et visst kunnskapsnivå.
Videre har nok den mediedekningen som Irak-krigen har fått bidratt til å øke engasjementet og dermed også kunnskapen til studentene utover det som kreves ”pensum” tatt i betraktning. Det kan gi seg utslag i noe sprik på nivået til kandidatene. Men kandidatene bør etter min mening som vanlig premieres for å ha tilegnet seg kunnskap ut over det fakultet har bidratt med ved sin undervisning, og for utøvelse av selvstendig, juridisk tenkning.
Enkelte kandidater skriver at de ikke har med det lovlige hjelpemiddelet ”Folkerettslige tekster”. Etter min mening kan dette ikke virke ”formildende”, og besvarelsen må bedømmes på lik linje med de andre.
For å bestå bør kandidatene ha kommet frem til de aktuelle artikler i FN-pakten; 2(4), 39, 42 og 51, og fått noe mer ut av artiklene enn kun en oppramsing av ordlyd.
Når det gjelder humanitær intervensjon er hjemmelssituasjonen såpass
uklar at det ikke bør kreves for mye. Men kandidaten bør i alle
fall få frem hva en humanitær intervensjon går ut på
og til en viss grad de hensyn som gjør seg gjeldende.
Videre vil en bred drøftelse av krigens folkerett uten en fornuftig redegjørelse
av det oppgaven spør om, lett bringe kandidaten i faresonen.
Et problem for flere kandidater er at de ikke i tilstrekkelig grad makter å rettsliggjøre vurderingene sine. Uskjønnsomt mye om historie og politikk som ikke blir knyttet opp mot jusen kan lett lede til ikke-bestått.
Får kandidaten frem noe om flere av de sentrale tema, som innholdet i forbudet mot maktanvendelse, kravene/begrensningene i selvforsvarsretten, preventiv selvforsvar, og redegjør greit for artikkel 39 jf 42, bør det klart føre til bestått.
For å oppnå laud bør kandidaten ha grei oversikt over hjemmelssituasjonene, herunder redegjøre for de sedvanerettslige reglene både når det gjelder maktforbudet og selvforsvarsretten. I tillegg bør kandidatene vise evne til selvstendig tolkning av de aktuelle artikler, og ha god oversikt over sammenhengen artiklene imellom.
Videre bør det etter min mening kreves en mer grundig gjennomgang av særlig selvforsvarsretten, herunder preventivt selvforsvar, og sikkerhetsrådets kompetanse. Når det gjelder humanitær intervensjon bør det som nevnt kreves noe mindre. Men samtidig bør de kandidater som har god innsikt i humanitær intervensjon få uttelling for det.
De kandidater som reiser flere selvstendige og fornuftige problemstillinger, viser god innsikt og oversikt, og aktivt eksemplifiserer ved å vise til tidligere/pågående konflikter, befinner seg raskt i det øvre sjiktet av laud.
Kandidatene har fått et nytt lovlig hjelpemiddel; ”Jusleksikon” v/ Jon Gisle mf. Hjelpemiddelet redegjør blant annet for ”folkerett”, ”krig”, ”intervensjon”, ”sikkerhetsrådet” ”forente nasjoner”.
Etter å ha lest gjennom ca 35 besvarelser er det særlig definisjonene av folkerett og intervensjon som går igjen, pluss at de historiske momentene som står under ”krig” i stor grad er med i oppgavene. Problemet er for så vidt ikke at kandidatene enkelte steder har noe like formuleringer, men at flere kandidater bruker det som fremgår av jusleksikonet uten å utdype det og/eller knytte det opp til det oppgaven spør om. En usystematisk oppramsing kan selvfølgelig ikke gi uttelling.
Eksempler fra ”Jusleksikon”:
”Folkerett”: rettsregler og del av jusen som i det vesentlige gjelder rettsforholdet mellom stater som sådanne. I noen utstrekning gir de folkerettslige reglene også plikter og rettigheter til enkeltpersoner, og i økende grad er internasjonale organisasjoner blitt akseptert som folkerettssubjekter. De viktigste folkerettslige rettskilder er sedvane og traktater…”
”Intervensjon”: en eller flere staters eller internasjonale organisasjoners inngripen i forhold som hører under en annen stats jurisdiksjon…..artikkel 2(7)….kapVII….”
” Krig; bruk av våpenmakt i konflikt mellom stater. (Dreier det
seg om bruk av våpenmakt mellom grupper som kjemper om makten i samme
stat, brukes begrepet borgerkrig.) I folkerettslig forstand kan det være
krig mellom to stater uten at det foregår kamphandlinger – man er
for eksempel blitt enige om en våpenhvile, men det er ikke skjedd noen
formell fredsslutning.
Folkeforbundet og senere FN har gjort krig mellom to eller flere stater til
en sak som angår hele organisasjonen. Angrepskrig er forbudt. Dette ble
slått fast først i Briand-Kellogg-pakten (Treaty of Renouncement
to War) av 27.august 1928, og senere i Nürnberg-dommene av 1946 mot tyske
krigsforbrytere.
FN-pakten forbyr angrepskrig, se særlig artikkel 2 nr. 4. Derimot er selvforsvar
mot et væpnet angrep tillatt, jf artikkel 51. Artikkel 42 gir Sikkerhetsrådet
adgang til å bruke væpnet mak for å opprettholde eller gjenopprette
internasjonal fred og sikkerhet. Denne bestemmelsen var bl.a hjemmel for Golfkrigen
mot Irak i 1991, men mangelen på slik hjemmel er en hovedårsak til
at NATO-landenes krig mot Jugoslavia i 1999 er blitt kritisert for å være
folkerettsstridig.
Om internasjonale konvensjoner som har til formål å bedre krigsofrenes
stilling se ”Genevekonvensjonene osv…” (her viser leksikonet
til andre aktuelle oppslagsord)
|
Sist oppdatert 23. juni 2003 av teg Kommentarer til denne siden. |