UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Teori oppgave nr. 1

1 Oppgaven

”Materielle vilkår for tvangsinnleggelse etter lov om psykisk helsevern.”

2 Læringskrav og litteratur/undervisning

Fra læringskrav i Helse- og sosialrett (3vt) gjengis:

”Det kreves grundig kjennskap til de rettslige prinsipper for inngrepskompetansen til de offentlige organer ... og om vernet av individenes rettssikkerhetsinteresser. Det kreves grundig kjennskap til de viktigste materielle regler om tvangsinngrep i det psykiske helsevern overfor sinnslidende ... .”

Læringskravet for oppgaven er således ”grundig kjennskap”, og kravene til besvarelsene må avpasses etter dette.

Som hovedlitteratur er oppgitt:

Andenæs m.fl: Sosialrett, 6. utgave, 2003, kap 6 Psykisk helsevern (av Ørnulf Rasmussen), s. 394-444.

Oppgavens tema er her behandlet på sidene 419-432.

3 Avgrensninger og definisjoner

De sentrale materielle vilkår for tvangsinnleggelse fremgår av lov om psykisk helsevern § 3-3. Hertil kommer de vilkår som fremkommer av §§ 3-1 og 3-2.

Personelle og prosessuelle regler vedrørende tvangsinnleggelse skal ikke behandles. Det kan diskuteres om § 3-8 første ledd om at den faglig ansvarlige vedtar tvangsinnleggelse hører med, eller om dette er en personell kompetanseregel. Bestemmelsen kan kort nevnes for sammenhengens skyld. Et fåtall kand kommer inn på § 3-8, og da gjerne de beste. Enkelte drøfter § 3-4, de beste tar her uttrykkelig stilling til bestemmelsens karakter i relasjon til prosessuell/materiell regel.

Vilkårene for tvangsinnleggelse og for opphør av tvungent psykisk helsevern er de samme, jf § 3-9 første ledd. Dette kan nevnes kort. I denne forbindelse kan det også vises til § 3-10 tredje ledd om automatisk opphør av tvungent psykisk helsevern etter ett år hvis ikke kontrollkommisjonen samtykker i forlengelse av vernet, men da kun med inntil ett år av gangen. Få kand er inne på disse spørsmål, ingen hos meg har nevnt § 3-10 tredje ledd.

Det fremgår av § 2-3 at: ”Ingen som er under psykisk helsevern etter eget samtykke kan overføres til tvungent psykisk helsevern mens det frivillige vernet pågår.” Pasienten skal med andre ord kunne avbryte vernet når han ønsker. Man unngår da at den som søker helsevesenet frivillig opplever at man møter tvang når man vil ut, at ”bordet fanger.” Det må være en realitet bak utskrivningen. Det settes forøvrig ikke noen tidsfrist for når tvangsvedtak kan fattes etter utskrivning, men departementet forutsetter i proposisjonen at slikt tvangsvedtak kan treffes relativt raskt etter utskrivning. Dette er forsåvidt et materielt vilkår for tvangsinnleggelse og kan gjerne tas med i oppgaven. Forholdet til nødrettsregelen i straffelovens § 47 synes å ligge mer på siden, men kan vel nevnes kort. Det varierer om § 2-3 er med, også her er det gjerne de beste som ser bestemmelsen og dens betydning.

4 Disposisjon

Oppgaven kan gjerne disponeres slik Rasmussen har gjort i Sosialrett, og dette er vel den mest naturlige/logiske disposisjon. Jeg følger denne disposisjon nedenfor. Kandidatene må likevel ha frihet hva gjelder den nærmere disposisjon. Det sentrale er at de relevante materielle regler fremstilles på en klar og strukturert måte. En selvstendig disposisjon som gir struktur og oversikt vil gi uttelling. De fleste følger her denne disposisjon, og andre alternativ har ikke vært vellykket hos mine kand.

5 Nærmere om oppgavens innhold

Det forutsettes at de gjennomgående sensorene gjennomgår sidene 419-432 i Sosialrett som nevnt. Jeg gjennomgår nedenfor noen sentrale momenter. Det er viktig for kandidatene å få frem hovedpoengene under hvert enkelt tema. Det er også viktig å skape balanse i besvarelsen ved at de sentrale vilkår prioriteres. Momentlisten kan ikke betraktes som uttømmende, og kandidatene vil kunne oppnå en god karakter uten å ha med tilnærmelsesvis alt av momenter nedenfor.

5.1 Innledning

Innledningsvis bør det redegjøres for den disposisjon/de avgrensninger som velges.
Sentrale hensyn bak de materielle vilkår kan nevnes, men erfaringsmessig er det ofte fordelaktig å behandle dette under hvert enkelt vilkår for å unngå gjentagelser. Flere lykkes med å behandle endel av de sentrale hensyn innledningsvis som hensynet til rettssikkerhet/pasientens beste/behandlingsbehovet, for så senere å nyansere disse under hvert enkelt vilkår. De beste kand vil kunne komme inn på hva det egentlig er som avgrenser gruppen ”rettslig innleggbare med alvorlig sinnslidelse”, hensett til Høyesteretts kanskje noe uklare grensetrekninger. Man kan her få frem prinsipielle betraktninger omkring de materielle vilkårs funksjon i denne lovgivning, herunder fordeler og ulemper ved de paternalistiske aspekter her.

5.2 Krav til institusjonen

Her kan kort nevnes at all tvang skal utøves av godkjent psykiatrisk institusjon, jf § 3-1. Få er inne på denne bestemmelsen, men også her ser gjerne de beste sammenhengen.

I § 3-2 stilles krav til slike godkjente institusjoner om at de i det konkrete tilfelle må være ”faglig og materielt ... i stand til å tilby vedkommende person tilfredsstillende behandling og omsorg.” Etter 1961-loven ble det ikke stilt slike krav til institusjonen, men basert på ”kan”-regelen i § 5 og rimelighetsvurderingen etter denne bestemmelsen kom Høyesterett i Rt 1981.770 til at tvang ikke var hjemlet i loven fordi institusjonen ikke oppfylte materielle minimumskrav. Endel ser denne dommen og relaterer den til § 3-2 og noen ser også § 3-3 tredje ledd her.

§ 3-2 oppstiller et krav om en kvalitativ minstestandard, såvel faglig som materielt. Pasienten må ha tilgang til kompentent behandlings- og pleiepersonell og materielt må institusjonen være slik innrettet at pasienten kan hjelpes. Dersom de eneste tiltak pasienten møtes med er frihetsberøvelse og/eller kontroll kan vedtak om tvangsinnleggelse ikke treffes.

Ugyldighet som følge av brudd på disse vilkår er i prinsippet mulig, men vanskelig tenkelig. Tvangsinnleggelse er såvidt vites kun aktuelt ved godkjente institusjoner. Hva gjelder § 3-2 vil slik godkjennelse vel innebære at de fleste godkjente institusjoner vil oppfylle vilkårene i § 3-2 for de fleste pasienter. Hertil kommer at man her må forutsette at vilkåret i § 3-3 tredje ledd er oppfylt, hvilket innebærer at det kun er i tilfelle der pasienten er tvangsinnlagt fordi han representerer en alvorlig fare for andres liv eller helse at det i praksis kan bli aktuelt å oppheve et vedtak pga brudd på § 3-2.

5.3 Ikke tvang hvis pasienten vil og kan være under frivillig vern

Etter § 3-3 annet ledd kan tvang bare anvendes hvis ”... frivillig psykisk helsevern har vært forsøkt, uten at dette har ført frem, eller det er åpenbart formålsløst å forsøke dette.” Dette kan ses som uttrykk for ”det minste inngreps prinsipp.” Lovgiver fremhever her frivillighet som det primære, hvilket er et viktig signal. Dette kan også ses i sammenheng med de rettssikkerhets- og rimelighetsaspekter som fremheves i § 3-3 tredje ledd. Et tilsvarende krav forankret i ”kan”-regelen i § 5 i 1961-loven er tenkelig, men gjenspeiles ikke i rettspraksis.

Der pasienten er ute av stand til å gi samtykke til psykisk helsevern kommer bestemmelsen strengt tatt ikke til anvendelse. Dette nevnes forøvrig som et eksempel i proposisjonen på et klart tilfelle som faller inn under regelen. Der pasienten har fått tilbud om frivillig behandling, men avslår, kan man kanskje si at første alternativ om forsøk er oppfylt. Der pasienten ut fra erfaring ikke vil følge opp en frivillig behandling, f eks ved å unnlate å ta medisiner eller ved bruk av rusmidler, holder det heller ikke at pasienten sier at han godtar frivillig opptak og behandling. Man er vel da over i annet alternativ om det åpenbart formålsløse. En annen side av dette er at adgangen til tvangsmedisinering etter § 4-4 kun gjelder ved tvangsinnleggelser, og at en frivillig innlagt pasient når som helst kan skrive seg ut fra institusjonen.

Betydningen av § 3-3 annet ledd er forøvrig begrenset gjennom uttalelsen i Rt 2001.1481 om at kravet i § 3-3 annet ledd neppe kunne ha noen selvstendig verdi i en utskrivningssak ”i alle fall når vilkåret om frivillighet var oppfylt på innleggelsestidspunktet.” I og med at domstolsprøvelse av tvangsvedtak skjer i ettertid og dermed som utskrivningssak ser det ut som om det ikke vil bli stilt noe nytt krav om at frivillighet skal forsøkes. De fleste er relativt knappe her, hvilket må aksepteres hvis det øvrige er bra. På den annen side er det minste inngreps prinsipp og frivillighet som nevnt sentralt, og det gir god uttelling for dem som får til noe ekstra om dette. Ekstra bra er det hvis man ser forbindelsen til § 2-3 her.

5.4 Grunnvilkåret i § 3-3: ”alvorlig sinnslidelse”

Grunnvilkåret ”alvorlig sinnslidelse” er helt sentralt og kand. må få frem innholdet av dette begrepet. Den som ikke har en alvorlig sinnslidelse kan ikke tvangsinnlegges etter lov om psykisk helsevern, selv om dette utvilsomt ville vært til det beste for vedkommende.

Begrepet er et rettslig vilkår og skal dermed fastlegges av domstolene. Det samsvarer ikke med noen psykiatrisk diagnose. Det omfatter psykosene, som er de alvorligste tilstander, men rekker også noe lenger enn dette. Kand. kan komme noe inn på psykosebegrepet og få frem at dette er klassifikasjon av sykdomstyper, men at begrepet psykiatrisk-faglig ikke har klare og skarpe grenser. I proposisjonen er begrepet definert slik: ”... sinnslidelser hvor det har utviklet seg en svekkelse av psykiske funksjoner av en slik grad at det griper sterkt inn i personens sykdomsinnsikt, evne til å møte dagliglivets krav og evne til å bevare kontakt med virkeligheten.” Det skilles forøvrig mellom funksjonelle og organiske psykoser, hvorav funksjonelle i hovedsak omfatter schizofreni, manisk-depressive sinnslidelser og reaktive psykoser. Senil demens, forgiftningspsykoser og psykoser som ellers skyldes organiske skader anses som organiske psykoser. Psykisk utviklingshemming anses ikke som psykose, men en psykisk utviklingshemmet kan i tillegg ha en psykose. De fleste ser psykosebegrepet, og de beste får frem endel nyanser her.

Begrepets omfang utover psykosene er nærmere klarlagt gjennom rettspraksis. 1999-lovens begrep skal her forstås på samme måte som 1961-lovens tilsvarende begrep, og tidligere HR-dommer er dermed relevante. Den sentrale rettsavgjørelse som tar stilling til rekkevidden av vilkåret er Rt 1987.1495, Reitgjerdetdommen. Saken gjaldt krav om erstatning for påstått uhjemlet tvangsopphold da saksøker mente at grunnvilkåret alvorlig sinnslidelse ikke var oppfylt. HR la her til grunn at begrepet skal forstås slik det fremkom i Sosialdepartementets rundskriv fra 1969 der det var uttalt at også de to andre hovedkategorier av sinnslidelser; nevroser og psykopati (nå betegnet som alvorlig karakteravvik) kan: ”... komme innenfor den ramme loven stiller opp ... .” HR tilføyde at: ”... slike tilfelle er sjeldne og oftest tvilsomme.” I det aktuelle tilfellet mente HR at man var utenfor definisjonen på alvorlig sinnslidelse.

I Jordhuledommen, Rt 1988.634, bygget HR på tolkingen av begrepet i dommen fra 1987. Saken gjaldt en student som over en årrekke hadde bodd i en jordhule på Blindern, under meget kummerlige og umenneskelige forhold. I denne saken var man utenfor psykosebegrepet, men innenfor lovens begrep, dvs innenfor den uklare randsone. I saken forelå ingen tradisjonelle psykotiske trekk i form av vrangforestillinger eller andre psykotiske symptomer. HR bygget på de sakkyndiges vurdering og la avgjørende vekt på at pasientens tilbaketrekning fra samfunnet var så bisarr at han likevel hadde en alvorlig sinnslidelse. Hans forsøk på å forklare livsformen med religiøse eller filosofiske refleksjoner var ifølge HR bare en rasjonalisering. HR fastslo forøvrig at sinnsykdom ikke er avhengig av årstidene, idet de sakkyndige synes å ha ment at sinnsykdom kun forelå på vinterstid!

HR tok i Rt 2001.1481 stilling til dette prinsipielle spørsmål om sykdommens situasjonsrelativitet. Selv om det her ikke var påvist egentlige psykotiske symptomer på flere år kom HR til at det forelå en alvorlig sinnslidelse fordi symptomfriheten var et resultat av medisinering av pasienten. Medisineringen hadde dermed kamuflert symptomene men hadde ikke fjernet selve lidelsen. Kand. kan her reflektere over at det på bakgrunn av dommen blir vanskelig å argumentere med at grunnvilkåret ikke lenger er oppfylt fordi medisineringen har gjort en frisk. Man vil da bli møtt med at man ikke er frisk, men syk og symptomfri. Pasienten får da nærmest bevisbyrden for for at symptomfrihet skyldes helbredelse, og kan vanskelig klare å bevise at man er helbredet. Man kommer forøvrig i denne situasjon i praksis fort over i en vurdering av om behandlingsvilkårets alternativ to er oppfylt. Ganske mange får med noe ut over psykosebegrepet, dette behandles nyansert og godt hos de beste.

5.5 Tilleggsvilkårene i § 3-3

Det er viktig å få frem at det ikke er tilstrekkelig at grunnvilkåret om alvorlig sinnslidelse er oppfylt. Det kreves i tillegg at minst ett av to alternative tilleggsvilkår må være oppfylt. Hertil kommer at det må være årsakssammenheng mellom grunnvilkåret og de(t) aktuelle tilleggsvilkår.

5.5.1 Årsakssammenheng mellom grunnvilkåret og tilleggsvilkår

Det fremgår av ordlyden i § 3-3 første ledd at det må foreligge årsakssammenheng mellom grunnvilkåret og tilleggsvilkårene, jf ”... på grunn av sinnslidelsen ... .”

Sinnslidelsen må ha forårsaket at tilleggsvilkåret kan anses oppfylt. Dette vil normalt være tilfellet for det første alternative tilleggsvilkår, behandlingsvilkåret. For farevilkåret er det mer nærliggende at vedkommende er en fare for seg selv eller andre uten at dette er en følge av sinnslidelsen. Andre faktorer kan her komme inn som årsak, f eks omfattende rusbruk. Dette spørsmål er ikke avklart i rettspraksis, men det kan tenkes at domstolene omgår problemet ved å legge til grunn at årsaksforholdet er slik at det er sinnslidelsen som skaper faren også hva gjelder mulige andre faktorer. Mange ser dette vilkår, men det behandles ofte knapt.

5.5.2 Tilleggsvilkår a): Behandlingsvilkåret

Dette er det sentrale og mest anvendte tilleggsvilkår, og bør derfor behandles grundigst.

Behandlingsvilkåret inneholder to alternativer, 1) at pasienten ”får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert” om tvungent vern ikke etableres eller opprettholdes, og 2) ”... eller det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær fremtid får sin tilstand vesentlig forverret” om tvungent vern ikke etableres eller opprettholdes.

For begge deler av behandlingsvilkåret kreves det at lidelsen i utgangspunktet kan behandles, altså at det foreligger en behandlingsmulighet.

5.5.2.1 Alternativ 1)

Dagens lov representerer en viss oppmykning av 1961-lovens tilsvarende vilkår som forutsatte at utsikten måtte ”forspilles” om man ikke grep inn med tvang.

Det må her i praksis stilles opp to prognoser for bedringsmulighet; med og uten tvungent vern. Alternativet med tvungent vern må fremstå ikke bare som det behandlingsmessig beste, men også som et sannsynlig effektivt tiltak for å oppnå en slik bedring eller helbredelse som loven forutsetter. Disse to sider ligger innbakt i lovens ordlyd om at tvungent vern må være ”... nødvendig for å hindre ... .”

I og med at prognosen for vesentlig bedring etter lovens ordlyd ikke bare må være mulig, men sannsynlig, vil institusjonen få et stigende bevisproblem etter som tvangen skrider frem. Institusjonen må dermed kunne vise resultater av tvangsomsorgen. Dette vil normalt ikke være vanskelig, idet man anser demping av symptomer som bedring og slik demping kan oppnås gjennom (tvangs)medisinering. Den individuelle plan for pasienten, jf § 4-1, vil her kunne tjene som evalueringsgrunnlag for den tvangsbehandling som utføres.

Når det gjelder innholdet i begrepene ”... utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert” vil det i praksis bli lagt vesentlig vekt på overlegens/de sakkyndiges uttalelser, selv om også dette er rettslige vilkår. Mange blir relativt overfladiske på dette punkt, mens de beste makter å gå i dybden også her.

5.5.2.2 Alternativ 2)

Dette alternativ blir i praksis ofte det sentrale der pasienten har vært behandlet over noen tid og er brakt opp på et stabilt og godt nivå. 1961-loven hadde ikke dette alternativ. Det kom inn i loven som følge av HR´s dom i Rt 1993.249, som forøvrig har skapt endel debatt i forhold til HR´s rettskildebruk og forholdet til legalitetsprinsippet. Flere ser disse rettskildespørsmål i relasjon til denne dommen og får uttelling for det, selv om dette strengt tatt ikke gjelder innholdet i den nye lov. Dommen kan kanskje bidra til å kaste lys over hvordan dagens vilkår bør tolkes.

Kand. må her behandle nærhetskravet, jf ”i meget nær fremtid”, og beviskravet, jf ”stor sannsynlighet for.”

1993-dommen omhandlet både nærhetskravet og beviskravet. Saken gjaldt spørsmål om opphevelse av tvungent ettervern. Pasienten bodde hjemme og ble tvangsmessig medisinert med jevne mellomrom på sykehuset. Han hadde nådd et for ham optimalt funksjonsnivå som skyldtes medisineringen. Som utskrevet ville han slutte å ta medisiner fordi disse hadde plagsomme bivirkninger. Problemet var at det var antatt at han ville oppleve et vesentlig tilbakefall til høyere grad av sykelighet om den tvungne medisineringen ikke ble videreført. HR tolket her behandlingsvilkåret utvidende og gikk ut over lovens ordlyd, slik at det også omfattet situasjoner med tilbakefallsfare. HR uttalte her at det måtte gjelde ”spørsmål om å hindre en vesentlig forverring av pasientens tilstand som med relativt stor sannsynlighet vil inntre i løpet av rimelig nær fremtid”, uten at det ble sagt noe om hvor nær fremtid dette gjaldt.

Departementet uttalte i forarbeidene til den nye lov at denne grensen burde gå ca to måneder etter utskrivning og at formuleringen av dette alternativ (”meget nær fremtid”) tok sikte på en innstramning i forhold til dommen fra 1993.

I Rt 2001.752 tok HR stilling til nærhetskravet og avviste forarbeidenes antydning om en absolutt to-måneders frist for tilbakefall. Dette ble kun ansett som veiledende, men HR aksepterte at loven har strammet inn det krav som ble stilt i 1993-dommen. Det ble i saken antatt at pasienten ville få kvalifisert tilbakefall ”allerede innenfor en to-månedersperiode, i hvert fall ikke noe vesentlig senere.” Da var kravet om ”meget nær fremtid” oppfylt.

Etter dom i Rt 2000.23 skal pasienten ””godskrives” den tid han frivillig er med på å avvikle medisinbruken” når tilbakefallsperioden skal fastlegges. Det innebærer at dersom pasienten aksepterer en frivillig medisinering som gir virkninger en begrenset tid utover to-månedersperioden etter utskrivning vil man ikke kunne anvende forverringsalternativet.

Hva gjelder beviskravet stilles det strenge bevismessige krav både til at forverring vil inntre, og til at forverring vil inntre innenfor den periode som følger av loven. Det kreves her mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Dette beviskrav er etter lovens ordlyd også noe innskjerpet i forhold til dommen fra 1993.

Det kan nevnes at departementet knyttet forverringsalternativet til rimelighetsvurderingen etter § 3-3 tredje ledd, og uttalte i den forbindelse at: ”Det må dessuten bemerkes at den helhetlige rimelighetsvurdering som er omtalt under 7.3.4.3 vil komme sterkt inn i tilfeller der anvendelse av forverringsalternativet er aktuelt.” De fleste skriver bedre/mer poengtert om dette alternativ.

5.5.3 Tilleggsvilkår b): Farevilkåret

Kand. bør her få frem at farevilkåret består av to deler, ”fare for eget ... liv eller helse” eller ”fare for ... andres liv eller helse”. Videre må det redegjøres for innholdet av begrepene ”nærliggende og alvorlig fare.”

Farevilkåret er noe innstrammet i forhold til 1961-loven ved at faren nå må være ”nærliggende” i tillegg til at den må være ”alvorlig.” Dette betyr likevel ikke at det er knyttet et tidsperspektiv til denne regelen, i motsetning til ved forverringsvilkåret. Endel kand trår feil her, men hensett til lovens ordlyd er vel dette ikke helt unaturlig og må emm godtas. Det kreves derfor ikke at faren skal vise seg innen en viss tidsperiode etter utskrivning/unnlatt tvangsinnleggelse, noe HR har lagt til grunn i Rt 2001.1481. Faren må på den annen side være konkret begrunnet i tidligere adferd eller på annen måte være dokumenterbar. Mistanke om slik fare er ikke tilstrekkelig, men farlighet hos sinnslidende kan være vanskelig å forutsi og den faglig ansvarlige står her overfor vanskelige vurderinger.

Det er på den annen side tilstrekkelig med en risiko for slik fare, det kreves ikke at risikoen har materialisert seg. Faren må rettes mot person, ikke materielle verdier. Ved skade på materielle verdier kan strafferettens regler benyttes med eventuell dom på tvungent vern i psykiatrisk institusjon etter strl § 39 og deretter innleggelse etter reglene i kapittel 5. Etter § 5-1 kreves ikke at vilkårene i § 3-3 er oppfylt.

Det må være risiko for en alvorlig skade. Ved fare for legemskrenkelse av andre må det etter departementets mening være en krenkelse ”som overstiger den rent bagatellmessige og som får mer håndgripelige følger.” Dette må gjelde tilsvarende for skade på seg selv.

Fare for andre-alternativet gjør loven til et redskap for å beskytte samfunnet, dette gir et vern for enten konkrete individer eller en ubestemt gruppe mennesker. Loven blir dermed et alternativ til tvangsreglene bl.a. i straffeloven og barnevernloven.

Fare for seg selv- alternativet omfatter både selvmord og selvbeskadigelse som nevnt. Vilkåret antas også å dekke store deler av overlastkriteriet i 1961-loven. Det kan diskuteres om farevilkåret konsumerer den tolkning HR ga av overlastkriteriet i den tidligere lov. HR krevet i flere tidligere dommer at det skulle noe alvorlig og temmelig håndfast til, nærmest å gå til grunne, før overlastvilkåret var oppfylt. Vedkommende vil i slike tilfeller utgjøre en nærliggende og alvorlig fare for egen helse, også den psykiske. I Rt 1988.634 fastslo HR at begrepet overlast var knyttet til objektive kriterier uavhengig av hvordan den syke selv opplever overlasten (faren). Det synes å ha vært enklere for kand å få tak på farekriteriet enn behandlingskriteriet, men også her er det variasjoner.

5.6 Rimelighetskravet i § 3-3 tredje ledd

Selv om vilkårene etter §§ 3-2 og 3-3 forøvrig er oppfylt ”kan tvungent psykisk helsvern” i utgangspunktet ”bare finne sted hvor dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsning for vedkommende ... .”

Kand bør behandle dette spørsmål grundig, da dette er et viktig vilkår som flytter fokus fra den psykiatrisk-faglige arena og over til rettsikkerhets- og rimelighetsaspektene sett fra pasientens ståsted. Dette antas domstolene å ha minst like gode forutsetninger som den psykiatriske ekspertise til å vurdere.

Det kan nevnes at tilsvarende vurdering etter 1961-loven var forankret i en tolkning av § 5, ”kan”-regelen. Spørsmålet var da som nå om tvang var hensiktsmessig og rimelig, og HR besluttet i flere tilfelle utskrivning etter en slik rimelighetsvurdering.

Selv om rimelighetsvurderingen blir konkret i hvert enkelt tilfelle bør kand. foreta visse presiseringer av vurderingstemaet:

1) Lovteksten begrenser rimelighet som selvstendig krav til de tilfeller der det er hensynet til pasienten som berettiger tvang. Dette fremgår ganske klart av lovtekstens reservasjon ”med mindre han eller hun utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse.” Reelle hensyn taler for samme løsning da det i disse tilfelle til beskyttelse av andre er mindre treffende å reise spørsmål om hvordan den tvungne selv oppfatter tvangen. HR´s dom i Rt 2001.1481, der denne reservasjonen neddempes på bakgrunn av en uttalelse i proposisjonen, er på denne bakgrunn problematisk rettskildemessig. Det kan også diskuteres om det var grunnlag for å oppfatte departementets uttalelse slik HR gjorde. Dersom kand. får frem og begrunner at ny og klar lovtekst her kanksje bør gis forrang er det et pluss. Enkelte av de beste er inne på disse spørsmål.

2) Lovtekstens krav ”den klart beste løsning for vedkommende” oppstiller et strengt krav. Det kan ut fra kravene til språklig presisjon diskuteres om HR i Rt 2001.1481 her stilte et for lite kvalifisert krav ved uttalelsen om at: ”... det for tiden er til A´s beste at han forblir under tvungen psykiatrisk omsorg.” Dette henger også sammen med det nevnte skifte av fokus mot rettsikkerhets- og rimelighetsaspektene sett fra pasientens side. I de svakere besvarelser ser man ofte at dette omskrives til hva som er den ”beste løsning” for vedkommende, noe som trekker ned selv om det kanskje ikke er så langt fra nevnte dom! (Denne tolking er da av kand ikke forankret i dommen!)

3) Rimelighetskravet har særlig vekt ved forverringsalternativet som nevnt. HR ga uttrykk for et tilsvarende syn i Rt 2001.752, der man kom til at pasienten måtte få ”prøve seg i frihet”, til tross for at det var stor risiko for at pasienten ville bli innlagt på ny.

4) Pasientens sosiale situasjon ved utskrivning skal ikke tillegges avgjørende vekt, i alle fall i de situasjoner der fare for seg selv-vilkåret ikke er oppfylt. HR uttalte om dette i Rt 2001.752 at: ”Jeg finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på at A pr i dag ikke har egen bolig, at han har lite penger og ikke har nettverk utenfor sykehuset. Slik loven om psykisk helsevern er utformet, er det klart at det ikke er psykiatriens oppgave å sørge for pasientens sosiale behov.” Endel får frem dette viktige poeng.

5) Valget mellom tvang i form av tvangsinnleggelse eller tvang uten innleggelse i institusjon, jf § 3-1, kan ha betydning for pasientens opplevelse av tvangen og dermed også for rimeligheten av tvangen.

Når det gjelder selve vurderingen etter § 3-3 tredje ledd blir denne en avveining av virkningene for pasienten av tvang mot virkningene av frihet. Man må her gå konkret til verks. Sentrale elementer vil her være hva tvangen består i, og art og omfang av bivirkninger av medisineringen. Forholdene ved institusjonen og tvangsbehandlingens varighet er også sentralt sammen med pasientens egen oppfatning av sin situasjon. Mange kommer hederlig fra dette, også her synes det som om dette faller enklere å drøfte enn behandlingskriteriet.

6 Bedømmelsen

Oppgaven er sentral i pensum og kandidatene har ny lovtekst å forholde seg til. Den stiller krav til konkrete kunnskaper om innholdet i de sentrale begreper. I og med at dette langt på vei er en kapitteloppgave gjør dette det enklere for kandidatene.

Det må antas at de fleste kandidater i en så sentral oppgave makter å få med nok relevant stoff til å passere. Besvarelser som ikke kan passere gir seg vanligvis selv. Disse preges enten av at kandidaten bommer på oppgaven, eller av at fremstillingen er overfladisk og med lite av verdi for oppgavens tema. Hertil kommer ofte endel direkte feil som skaper tvil om forståelsen.

De gode besvarelser viser at kandidaten har kunnskap, forståelse og har tilegnet seg en god juridisk metode. Dersom kandidaten i tillegg makter å gi besvarelsen struktur og balanse kan resultatet bli svært bra. Oppgaven vil gi den gode kandidat mulighet til å vise at de materielle regler om tvangsinnleggelse beherskes samtidig som oppgaven gir rettskildemessige utfordringer i forhold til bl.a. legalitetsprinsipp og håndtering av ny lovtekst opp mot forarbeider og rettspraksis.

God rettskildebruk vil kunne veie opp for enkelte mangler ved det materielle innhold.

Erfaringen fra sensuren hos flere av de gjennomgående sensorer er at det er noen få særdeles gode besvarelser og overraskende mange svake besvarelser. Overraskende fordi oppgaven skulle være sentral som nevnt og med gode muligheter for å utnytte lovteksten for den som ikke husker lærebokens innhold. Grensen mot stryk er oftest enkel, da disse besvarelsene oftest mangler både det materielle innhold og avslører betydelige mangler vedrørende rettskildebruken. De helt gode besvarelser (A) utmerker seg ved god struktur, god metodisk tilnærming til vilkårene og god kontroll på de sentrale dommer. B-besvarelser har noe av de samme kvaliteter, men i mindre omfang/grad. C-besvarelser har ofte enkelte gode drøftelser, mens det blir svakere på andre punkt og endel utel

Teori oppgave nr. 2

1. Læringskrav, litteraturdekning og formålet ved sensorveiledningen

Emnet er sentralt. Fra læringskravene i rettergang fremgår følgende:

”Det kreves grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper slik som kontradiksjon, offentlighet, disposisjons- og forhandlingsprinsippene, muntlighetsprinsippet, umiddelbarhetsprinsippet, prinsippet om fri bevisførsel og- bedømmelse, samt domstolenes ansvar for sakens opplysning”.

”Det kreves grundig kjennskap til saksforberedelsen ved domstolene og gjennomføringen av domstolsbehandlingen både i sivile saker og i straffesaker.”

”Det kreves grundig kjennskap til reglene for føring av dokumentbevis og vitnebevis”.

”Det kreves grundig kjennskap til domstolenes avgjørelser, herunder til form og innhold.”

Temaet er grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen og i tilleggslitteraturen. Anbefalt hovedlitteratur er Jo Hov, Rettergang I og III
Alternativ litteratur: Skoghøy, Tvistemål og Michelsen, Sivilprosess.

I Tromsø er Skoghøy, Tvistemål, anbefalt hovedlitteratur. Temaet er særlig behandlet i kap. 15.

Sensorveiledningen er omfattende og tar sikte på å gi de andre sensorene inngående kjennskap til oppgavens tema. Det forventes selvsagt ikke at kandidatene behandler samtlige problemstillinger sensorveiledningen tar opp.

2. Avgrensninger og disposisjon

Oppgaven er vid og gir derfor kandidaten god mulighet til å vise oversikt over rettergangsfaget.

Bakgrunnen for oppgaven er at domstolenes kompetanse etter vår rettergangslovgivning i stor grad er avhengig av de prosesshandlinger partene foretar i saken. Oppgavens tema er altså å gi en systematisk oversikt over domstolenes kompetanse i denne forbindelse. Kandidaten må finne frem til de lovbestemmelser som oppgavens tema berører. Sentrale bestemmelser er bl.a. tvml. §§ 85, 86, 87, 183 og 191.

Innledningsvis bør kandidaten få frem at tvistemålsloven bygger på en sondring mellom saker som er underlagt fri rådighet (dispositive saker), og saker som ikke er underlagt fri rådighet (indispositive saker). Dette skillet har betydning for de regelsett som oppgavens ordlyd omhandler. Kandidaten bør også kort redegjøre for hva som menes med dispositive og indispositive saker og hvorfor tvistemålsloven opererer med dette skillet.

Sentralt i oppgaven fremstår de regler som vanligvis sammenfattes under betegnelsen:
” disposisjonsprinsippet” og ”forhandlingsprinsippet”.

Med disposisjonsprinsippet menes følgende:
1) Det er opp til partene om de vil bringe en sak inn for domstolene.
2) Retten må som hovedregel holde seg innenfor det krav/rettsforhold som er brakt inn for den.
3) Retten kan ikke gå utenfor partenes påstand i dispositive saker.
4) Retten kan ikke bygge avgjørelsen på et annet faktisk grunnlag enn det som er særkilt påberopt av partene i dispositive saker. (Det bemerkes at denne del av disposisjonsprinsippet rubriseres inn under forhandlingsprinsippet i ”Tvistemål”, Skoghøy.)

Med forhandlingsprinsippet menes at partene har hovedansvaret for å sørge for sakens opplysning.

Andre tema som naturlig faller inn under oppgavens ordlyd vil være:
Reglene om materiell og prosessuell prosessledelse, rettens forhold til partenes bevistilbud og rettens forhold til partenes rettssetninger

Enkelte kandidater vil muligens også berøre spørsmålet om i hvilken grad domstolene kan avsi uteblivelsesdom og hva denne kan gå ut på, og betydningen av at en prosesshandling er foretatt for sent (preklusjon). Dette kan ikke forventes og en eventuell fremstilling bør uansett gjøres kort. Temaet blir ikke behandlet i denne veiledningen.

Til slutt kan det også være naturlig å si noe om konsekvensene av at domstolene ikke overholder regelverket.

Det forekommer enkelte teminologiske forskjeller mellom Hov og Skoghøy ”Sivilprosess” og ”Tvistemål”. Ettersom Hov er anbefalt hovedlitteratur vil også denne fremstilling i hovedsak følge Hovs teminologi. Jeg vil imidlertid påpeke de terminologiske forskjeller som foreligger underveis. Etter gjennomgang av 30 besvarelser viser det seg at en del kandidater velger Skoghøys fremstilling. Disse skal selvsagt ikke trekkes.

3. Nærmere om innholdet

Det regelverk oppgaven antas å omhandle er følgende:

Rettens forhold til partenes krav/rettsforhold (pkt. 3.1):
a) Retten kan som hovedregel bare pådømme krav eller rettsforhold som partene har gjort til søksmålsgjenstand
b) Retten kan ikke gå utenfor de krav eller rettsforhold som partene går til søksmål om

Rettens forhold til partenes påstander (pkt. 3.2):
Retten kan ikke gå utenfor de påstander partene har nedlagt i dispositive saker, jf. tvml. § 85.

Rettens forhold til partenes anførsler (pkt. 3.3):
a) Det faktum retten legger til grunn for sin avgjørelse må ligge innenfor hovedtrekkene av det partene har anført / eventuelt retten er bundet av ”rettsfakta” som er fremkommet i saken, jf. tvml. § 86, 1. ledd, jf. § 86, 2. ledd, i.f. (pkt.3.4)
b) Retten har plikt til å sørge for at partenes anførsler blir så fullstendige og klare som mulige, jf tvml. § 86, 2. ledd, 1. pkt. i.b.
c) Regelen om at retten ikke kan bygge på andre rettsfakta enn de som er påberopt i saken, må suppleres med regelen om rettens adgang til å drive materiell prosessledelse.

Rettens forhold til partenes bevistilbud (pkt. 3.4):
Partene har hovedansvaret for å sørge for sakens opplysning jf. tvml. § 86, 1. ledd. (I indispositive saker har også retten en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf. tvml. § 86, 2, ledd, i.f.)

Rettens forhold til partenes rettssetninger (pkt. 3.5):
a) Retten kan ikke bindes med hensyn til hvordan en rettsregel er å forstå og med hensyn til hvilken rettsregel det konkrete forhold skal subsumeres inn under, jf. tvml. § 191, 2. pkt.
a) Retten kan som hovedregel ikke pålegge partene å utrede rettssetninger, jf. tvml. § 191, 2. pkt.

3.1 Rettens forhold til partenes krav/rettsforhold

3.1.1 Retten kan som hovedregel bare pådømme krav som partene har gjort til søksmålsgjenstand.

Regelen anses å utgjøre første del av disposisjonsprinsippet og gjelder både dispositive og indispositive saker.

Regelen er ikke kommet til uttrykk i loven, men er sikker rett.

Kandidaten bør få frem at kjernen i denne regelen er et det er opp til partene om de vil bringe en tvist inn for domstolene. Det er positivt om kandidaten ser at regelen i stor grad er sammenfallende med anklageprinsippet i straffeprosessloven, jf. strpl. § 63.

Kandidaten bør ikke gå i detalj her, men det er positivt om kandidaten er kjent med at det finnes snevre unntak fra denne regelen, og begrunnelsen for dette. Eksempel er bl.a. ekteskapsloven § 24, jf. tvml. §§ 417-418, hvor det er fastlagt at fylkesmannen har kompetanse å bl.a. reise sak for å få et ekteskap oppløst. Begrunnelsen er at det i enkelte saker foreligger samfunnsmessige hensyn som må ivaretas av det offentlige.

3.1.2 Retten kan som hovedregel ikke gå utenfor de krav eller rettsforhold som partene går til søksmål om.

Regelen anses å utgjøre andre del av disposisjonsprinsippet og gjelder både i dispositive og indispositive saker.

Regelen er ikke kommet eksplisitt til uttrykk i tvistemålsloven, men er sikker rett. I følge Hov kan regelen forankres i tvml. § 85, ved at ordlyden ”paastande” tolkes utvidende til også å omfatte krav eller rettsforhold. Skoghøy er ikke enig i denne tolkningen, ettersom bestemmelsen i tvml. § 85 kun gjelder saker som ikke er underlagt fri rådighet. Kandidaten bør få frem at regelen er en naturlig følge av at det er opp til partene om en sak skal bringes inn for domstolene, og må derfor komme til anvendelse i saker både med og uten fri rådighet. Regelen er videre lagt til grunn i en rekke avgjørelser. Illustrerende er bl.a. ”Tunematdommen”, Rt. 1966 s. 103 NH.

Enkelte kandidater kan ha noe problemer med å skille krav/rettsforhold fra påstand. En definisjon kan være på sin plass: Med krav/rettsforhold menes det som danner gjenstand for saken. Med påstand menes det domsresultat partene ønsker med hensyn til det krav de har gått til søksmål om. Påstanden er altså en spesifisering av kravet.

Det er positivt om kandidaten ser at regelen er til en viss grad sammenfallende med straffeprosessloven § 38, 1. ledd, jf. ordlyden ”det forhold tiltalen gjelder”.

Det er en fordel om kandidaten kan problematisere noe rundt tolkningen av hva som er samme krav, og hva som er et annet krav, men dette kan ikke forventes. Problemstillingen kommer opp innenfor flere tema i sivilprosessen: Adgangen til å inndra krav eller utvide påstanden med hensyn til samme krav, adgangen til å bringe inn ny krav i ankeinstansen, litispendens og rettskraft. I ”Tvistemål”, Skoghøy, blir det fremhevet at vurderingen må foretas etter kriteriene for hva som er samme krav/rettsforhold i forhold til rettskraftreglene.

Kandidaten bør kjenne til at regelen om at retten ikke kan gå utenfor det krav/rettsforhold partene går til søksmål om, kun kommer til anvendelse dersom det ikke er særlig hjemmel for annet. Når det gjelder saker uten fri rådighet foreligger det enkelte lovbestemte unntak. Eksempel er bl.a. tvistemålsloven § 421, 2. ledd. Dersom ikke partene er enige om å holde spørsmålet utenfor saken, kan retten bringe inn spørsmål om f.eks. foreldreansvar.

3.2 Rettens forhold til partenes påstander.

3.2.1 Retten kan ikke gå utenfor de påstander partene har nedlagt i dispositive saker.

Regelen anses å utgjøre tredje del av disposisjonsprinsippet, og gjelder kun saker med fri rådighet.

Regelen følger eksplisitt av tvml. § 85; ”Domstolene kan ikke gå utenfor de paastande. som er fremsat, undtagen naar der handles om forhold, som parterne ikke har fri raadighet over.”

Det er positivt om kandidaten også kan trekke en parallell til straffeprosessen, og få frem at rettstilstanden er noe annerledes der, jf strpl. § 38, 2. ledd.

Bestemmelsen inneholder etter kvantitativ og kvalitativ begrensning. Begrepsbruken bør være kjent for de fleste kandidater.

a) Den kvantitative grense:
Den kvantitative grense innebærer at retten ikke kan tilkjenne partene noe mer enn det de har nedlagt påstand om. Saksøkers påstand vil således utgjøre en øvre grense for hva det kan avsies dom for, og saksøktes påstand vil utgjøre en nedre grene. Det må forventes at kandidaten kan illustrere med eksempler. F.eks kan retten ikke avsi fullbyrdelsesdom, dersom det bare er nedlagt påstand om fastsettelsesdom. Dette ville innebære å avsi dom for noe mer enn det er nedlagt påstand om. Retten kan imidlertid i utgangspunktet avsi fastsettelsesdom, selv om det bare er nedlagt påstand om fullbyrdelsesdom. Dette vil være å avsi dom for noe mindre.

Det er positivt om kandidaten kan sette regelen noe i perspektiv og få frem at bestemmelsen har den konsekvens at retten ikke alltid kan avsi en materielt riktig dom. Kandidaten bør videre få frem at begrunnelsen er at det anses naturlig at partene kan disponere over sakens gjenstand innenfor rettergang, når de har denne adgangen utenfor rettergang.

b) Den kvalitative grense:
Den kvalitative grense innebærer at retten ikke kan avsi dom for noe annet enn det han nedlegger påstand om. Det må forventes at kandidaten også her kan illustrere regelen ved bruk av eksempler.

Når det gjelder den kvalitative grense foreligger det en terminologisk forskjell mellom Hov og Skoghøy. Skoghøy fremhever at det ikke synes å være i samsvar med ordlyden i tvml. § 85, å forankre den kvalitative grense i denne bestemmelsen. Dette skyldes at tvml. § 85 kun omhandler saker med fri rådighet, mens den kvalitative grense refererer seg til både dispositve og indispositive saker. Etter Skoghøys oppfatning må derfor det rettskildemessige grunnlaget for den kvalitative grense utledes av regelen om at retten ikke kan gå utenfor det krav/rettsforhold som partene går til søksmål om, og er således ulovfestet.

Dersom en velger å følge Hovs termiologi, er det denne sammenheng av betydning å få frem at regelen ikke kan tolkes antitetisk fullt ut. I saker uten fri rådighet betyr dette at retten bare har en delvis adgang til å gå utenfor partenes påstander. Det oppstilles ingen kvantitativ grense i disse saker, men retten er likevel bundet av de kvalitative begrensninger som kravet oppstiller. Retten kan f.eks. ikke avsi dom for skilsmisse, dersom det kun er krevd dom for seperasjon.

I noen tilfeller kan det være tvil om hva som anses å ligge innenfor påstanden, og hva som er et annet krav. Problemstillingen kan også formuleres som et spørsmålet om avvikelse fra påstanden er av kvalitativ eller kvantitativ art:

Eksempler som benyttes i teorien er dersom det er nedlagt påstand om veirett. Kan retten avsi dom om at saksøker kun har rett til gangvei? Likeledes dersom det er nedlagt påstand om panterett, og retten kommer frem til at det bare foreligger tilbakeholdsrett. Avgjørelsen om tilbakeholdsrett vil være i samsvar med tvml. § 85 dersom en anser tilbakeholdsrett som ”noe mindre”, men ikke dersom en anser den som ”noe annet”.

Rettens plikt til å klargjøre påstandsutformingen følger av rettens veiledningsplikt, jf. tvml. § 87, eventuelt analogisk tolkning av tvml. § 86, 2. ledd, 1. pkt, i.b, jf. ordlyden; ”anførsler”. Regelen kommer til anvendelse i både dispositive og indispositive saker. Dersom påstanden ikke anses å gi et korrekt uttrykk for det partene ønsker fastlagt eller fullbyrdet, må retten gå i de underliggende forhold, og avsi dom i samsvar med rettens tolkningsresultat.

Det avgjørende må være om det saksøker ønsker avklart er hvor omfattende sikkerhetsrett han har, eller om han kun ønsker dom for å få fastlagt panterett. Dersom en ikke har holdepunkter for annet må en tolke påstanden slik at saksøker ønsker best mulig sikkerhet. I praksis vil slike problemer løses ved at dommerene forhører seg med partene hva de faktisk ønsker dom for, jf. tvml. § 87, jf. § 86, 2. ledd, i.f.

3.3 Rettens forhold til partenes anførsler (søksmålsgrunnlag og innsigelser):

Med partenes anførsler menes det faktiske grunnlag partene påberoper seg som begrunnelse for de rettsfølger de søker fastlagt eller fullbyrdet, det vil si partenes søksmålsgrunnlag og innsigelser. Med dette menes at både de rettslige anførsler en avgjørelse bygger på, og de bevis som legges til grunn i vurderingen av hvilket faktum som foreligger, holdes utenfor. Se nærmere om rettens forhold til rettssetninger og bevistilbud nedenfor i pkt. 3.4 og 3.5.

3.3.1 Retten kan ikke bygge avgjørelsen på et annet faktisk grunnlag enn det partene særskilt har påberopt i saker med fri rådighet.

Regelen har ikke kommet eksplisitt til uttrykk i loven, men er hevdvunnen tolkning av tvml § 86, 1. ledd, sammenholdt med § 86, 2. ledd, i.f. og gjelder kun i dispositive saker. Regelen er også lagt til grunn i flere Høyesterettsavgjørelser, bl.a. ”Utkastelsessaken”, Rt. 1988 s. 1304 HRK.

Hov rubriserer regelen som fjerde del av disposisjonsprinsippet, mens Skoghøy behandler regelen som andre del av forhandlingsprinsippet.

Det er positivt om kandidaten kan sette regelen i perspektiv og trekker en parallell til straffeprosessen, hvor rettstilstanden er noe annerledes, jf. stpl. § 38, 1. ledd, jf. ordlyden ”tid, sted og andre omstendigheter”.

Kandidaten må videre få frem begrunnelsen for regelen. I dispositive saker vil partene utenfor prosessen kunne disponere over forholdet. Det er derfor naturlig at de også i en rettssak må hefte for måten de disponerer på. Regelen må videre ses i lys av det kontradiktoriske prinsipp. Det er kun omstendighter som er særskilt påberopt som motparten har fått oppfordring til å imøtegå.

Det må forventes at kandidaten kjenner til at regelen ikke gjelder absolutt. De forskjellige teoretikere formulerer rettsregelen ulikt:

Skoghøy oppstiller en rettsregel hvor det avgjørende må antas å være om det faktum retten legger til grunn for sin avgjørelse, ligger innenfor hovedtrekkene av det partene har påberopt.

Hov derimot foretar en sondring mellom rettsfakta (operative omstendigheter) og bevisfakta (indikative omstendigheter). Jeg antar at de fleste kandidater kjenner til skillet, men at det kun er de bedre kandidater som kan gi en utfyllende redegjøre for regelen. Dersom fremstillingen av temaet skal ha noen særlig verdi bør kandidaten kunne si noe om hva som menes med begrepene, gjerne ved bruk av eksempler, samt si noe om hvorfor det oppstilles et skille.

Uansett om en velger Hov eller Skoghøys systematikk, vil innholdet i rettsregelen antas å være den samme. Vurderingen av om retten har gått for langt i å bygge på detaljer som ikke har vært fremhevet av partene, vil måtte bero på om de krav som kan stilles til en kontradiktorisk saksbehandling, er tilsidesatt. De kandidaten som evner å trekke inn hensynene bak reglen ved utformingen av rettsregelen, viser forståelse.

Kandidaten bør redegjøre noe for skillet mellom rettsfakta og bevisfakta. Jeg antar en del kandidater vil få problemer her. I denne sammenheng vil jeg presisere at problemstillingen i første rekke er av teoretisk interesse. I de fleste rettssaker foregår det et samspill mellom dommer og partene, og det saksforhold dommeren skal legge til grunn, vil som regel komme frem i løpet av prosessen. Det trenger derfor ikke gi grunnlag for så store trekk dersom kandidaten ikke mestrer dette temaet.

Med rettsfakta menes faktiske forhold som umiddelbart har relevans for hvorvidt en rettsregel kommer til anvendelse. I en pengekravssak vil f.eks. rettsfakta kunne være en innsigelse om at gjelden er betalt.

Med bevisfakta menes omstendigheter som støtter opp under at rettsfakta foreligger. I ovennevnte eksempel vil bevisfakta kunne være en kvittering. Bevisfakta må videre skilles fra bevismiddel, som kan være selve fremleggelsen av kvitteringen.

En sentral dom som illustrerer skillet mellom rettsfakta og bevisfakta er ”Monteringsfeilsaken”, Rt. 1963 s. 996 NH. Det viser seg at de fleste kandidater kjenner til denne dommen.

Saken gjaldt i korte trekk erstatning pga. motorhavari som et verksted angivelig hadde forårsaket. Saksøker påberopte at det forelå en monteringsfeil fra saksøktes side. Dette er et rettsfakta som har umiddelbar betydning for vurderingen av ansvarsgrunnlaget. Som begrunnelse for at det forelå en monteringsfeil hadde saksøker anført at propellakselen var kappet for kort. Dette er et bevisfakta, ettersom det støtter opp under at det foreligger en monteringsfeil. Retten, som var satt med fagkyndige meddommere, la i stedet til grunn at monteringsfeilen var forårsaket av at det ikke var montert støtteklosser. Dette er også bevisfakta, som retten hadde adgang til å legge til grunn, selv om anførselen ikke var særlig påberopt. Til tross for at retten kom frem til at lagmannsretten hadde adgang til å legge vekt på at det ikke var montert støtteklosser, ble dommen opphevet pga. saksbehandlingsfeil, jf. tvml. § 384, 1. ledd. Regelen må nemlig suppleres med en plikten til å klargjøre partenes anførsler, jf. tvml. § 86, 1. ledd..

De bedre kandidater vil kunne sette regelen i perspektiv, og ser at tvml. § 183 uansett oppstiller en yttergrense for retten. Det bevisfaktum som retten bygger på må ha kommet frem under forhandlingene. Kandidaten viser forståelse dersom det kommerfrem at det her er en flytende overgang til reglene om materiell prosessledelse.

Kandidaten bør også få frem begrunnelsen for at regelen kun kommer til anvendelse i dispositive saker. Regelen må ses i sammenheng med at retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning i indispositive saker. For at dette ansvaret skal være tilstrekkelig begrunnet, må retten også kunne bygge på faktiske omstendigheter som ikke har vært påberopt. Det ville også være urimelig om partene skulle hefte for måten de legger opp saken på, når de ikke kan disponere over forholdet utenfor prosessen.

Den bedre kandidat vil kunne sette regelen i perspektiv, og få frem at også i de indispositive saker oppstiller tvml. § 183 en yttergrense. Dette betyr at de forhold retten bygger sin avgjørelse på, uansett må ha kommet frem under hovedforhandlingen.

3.3.2 Retten er forpliktet til å sørge for at partenes anførsler blir som fullstendige og klare som mulig.

Regelen følger eksplisitt av tvml. § 86, 2. ledd, 1. pkt. i.b.: ”Retten bør sørge for, at parternes anførsler blir saa klare og fuldstændige som mulig”.

Regelen kommer til anvendelse i både dispositive og indispositive saker.

Regelen om at retten er bundet av partenes påstander i dispositive saker, innebærer altså ikke at den er strengt bundet av selve ordlyden i påstanden.

Det sentrale er at kandidaten får frem at dersom påstanden ikke anses å gi et korrekt uttrykk for det partene ønsker dom for, har retten en plikt til å tolke påstanden, og eventuelt avsi dom med utgangspunkt i det tolkningsresultat retten legger til grunn.
Dersom det foreligger prosessuelle hinder for å ta påstanden til følge, har retten en plikt til å veilede partene om de prosessuelle regler, eventuelt gi partene anledning til å rette feilen etter tvml. § 97. Reglene om rettens prosessuelle veiledningsplikt fremgår av tvml. § 87, eventuelt analogi av tvml. § 86, 2. ledd, i.b., jf. ordlyden ”anførsler”.

Rettens veiledningsplikt etter § 87 gjelder bare prosessuelle forhold. Det gjelder ikke en tilsvarende plikt for materielle rettsspørsmål. Det må forventes at kandidaten kjenner til at rettens stilling i forhold til prosessuelle og materielle spørsmål er forskjellig.

3.3.3 Rettens adgang til å drive materiell prosessledelse.

Regelen om at retten ikke kan bygge på andre rettsfakta enn de faktiske omstendighet som er særskilt påberopt, må suppleres med regelen om rettens adgang til å drive materiell prosessledelse. Det er positivt om kandidaten ser denne sammenhengen i regelverket. Kandidaten bør videre få frem at regelen har kun praktisk betydning i saker med fri rådighet.

Regelen er ulovfestet. Begrunnelsen for regelen er at det ville være urimelig dersom manglende påberopelse av faktum i ethvert tilfelle skulle lede til rettstap.

Det må forventes at temaet er noenlunde kjent. Regelen er likevel ikke av de mest sentrale, og det forventes ikke at kandidaten har inngående kunnskaper om temaet.

Det sentrale er at kandidaten får frem at det er alminnelig antatt at retten har en slik adgang, men at den må brukes med forsiktighet, samt begrunnelsen for dette. Hvis retten opptrer for aktivt, vil det kunne komme i konflikt med part- eller likhetsprinsippet. Dette betyr at spørsmålet om vid adgang retten har, i stor grad er avhengig av om rettens nøytralitet bringes i fare.

Med regelen om materiell prosessledelse menes i første rekke hvilken grad domstolene har adgang til å spørre partene om de ønsker å påberope seg andre faktiske omstendigheter enn de allerede har fremhevet som begrunnelse for sine standpunkter. Fra denne regelen går det en subtil grense over til rettens plikt til å ”sørge for at parternes anførsler blir såaa klare og fuldstændige som mulig”, jf. tvml. § 86, 2. ledd, ib. Hvorvidt kandidaten behandler også dette spørsmålet som en del av regelen om materiell prosessledelse, er kun et spørsmål om terminologi.

Det er uansett positivt om kandidaten ser at grensegangen mellom tvml. § 86, 2. ledd, i.b. og den ulovfestede retten til å drive materiell prosessledelse, er flytende. Hvorvidt retten i det ene tilfellet klargjør en anførsel ved å bringe inn en omstendighet, eller om den anfører et nytt rettsfaktum uavhengig av de grunnlag som er påberopt, vil muligens kun bero på hvilken innfallsvinkel retten velger.

Noen få kandidater reiser spørsmålet om retten til å drive materiell prosessledelse også kan være en plikt. Det er her vesentlig å få frem at hovedregelen uansett er at retten ikke har en slik plikt, men at unntak kan tenkes.

3.4 Rettens forhold til partenes bevistilbud

3.4.1 Partene har hovedansvaret for å sørge for sakens opplysning.

Regelen følger eksplisitt av tvml. § 86, 1. ledd; ”Det paahviler parterne at gjøre rede for de faktiske forhold og bevis, som er av betydning for avgjørelsen”.

Regelen anses å utgjøre første del av forhandlingsprinsippet og gjelder både dispositive og indispositive saker.

Det viser seg at en del kandidater misforstår her, og legger til grunn at regelen kun kommer til anvendelse i dispositive saker.

Kandidaten bør få frem begrunnelsen for regelen. Regelen er begrunnet i hensynet til en rasjonell arbeidsdeling og er med på å fremme sakens opplysning, og således muligheten for å avsi materielt riktige dommer. En motsatt regel ville være vanskelig å forene med parts- og likhetsprinsippet.

Det må forventes at kandidaten er kjent med at rettens stilling for å fremme sakens opplysning stiller seg forskjellig for dispositive og indispositive saker. I saker uten fri rådighet har retten et selvstendig ansvar for å fremme sakens opplysning, selv om det er partene som er tillagt hovedansvaret.

Regelen følger av tvml. § 86, 2. ledd, i.f.; ”Naar parterne ikke har fri raadighet over et forhold, skal retten av eget tiltak sørge for alle de opplysninger, som er nødvendige for at sikre en riktig avgjørelse.”

Dette innebærer at retten selv må innhente bevis, dersom det bevistilbud partene har fremskaffet ikke er tilstrekkelig til å komme frem til riktig resultat.

Når det gjelder saker med fri rådighet følger det av tvml. § 86, 2. ledd, 1. pkt. i.f, at retten har adgang til å innhente nye bevis, jf ordlyden; ..”og den kan selv iværksette bevisoptagelser og undersøkelser i den utstrækning som § 190 hjæmler”.

Det fremgår videre av tvml. § 190 at partene med felles opptreden uansett kan binde retten med hensyn til hvilke beviser retten skal legge til grunn for sin avgjørelse.

Det sentrale er at kandidaten får frem at i saker uten fri rådighet, har retten plikt til å sørge for sakens opplysning, mens i saker med fri rådighet må hovedregelen være at det ikke kan oppstilles en tilsvarende plikt.

3.5 Rettens forhold til partenes rettssetninger

3.5.1 Retten kan ikke bindes med hensyn til hvordan en rettsregel er å forstå og med hensyn til hvilken rettsregel det konkrete forhold skal subsumeres inn under.

Regelen er sikker tolkning av tvml. § 191, 2. pkt; ”Retten skal av eget tiltak undersøke og anvende” rettssetninger. Regelen bygger på den forutsetning at domstoleen kjenner retten (”Jura novit curia”).

Bestemmelsen gjelder både i disposistive og indispositive saker.

Loven stiller ikke krav om at rettssetningenen har vært fremme under forhandlingene. Den bedre kandidat ser likevel sammenhengen i regelverket, og vil få frem at rettens mulighet til å gjennomføre en riktig rettsanvendelse likevel er underlagt andre viktige begrensninger i dispositve saker. Retten kan hverken gå utenfor den påstand som er nedlagt og eller bygge på rettsfakta som ikke er særskilt påberopt.

3.5.2 Retten kan som hovedregel ikke pålegge partene å utrede rettssetninger

Dersom de rettslige spørsmål ikke er grundig nok prosedert, må retten selv foreta de undersøkelser som er nødvendige. I praksis har likevel advokatene en viktig rolle her. Ved en grundig forberedelse og gjennomgang av de rettsspørsmål saken reiser, blir domstolene i betydelig grad lettet i dette arbeidet.

Regelen i tvml. § 191, 3. pkt oppstiller to unntak fra denne hovedregel. Det er ikke nødendig for kandidaten å gå grundig inn på disse spørsmål

4. Virkningen av at retten har overtrådt sin kompetanse:

Dersom retten overtrer sin kompetanse, vil det foreligge en saksbehandlingsfeil, jf. tvml. § 384, 1. ledd. Saksbehandlingsfeilen kan føre til opphevelse, dersom det er ”sandsynlig”, at den kan ha virket inn på resultatet. Vurderingstemaet vil naturligvis variere ettersom hvilken kompetanse retten har overtrådt. Dersom retten f.eks. har gått utenfor det krav/rettsforhold partene har brakt inn for retten, vil det som hovedregel være sannsynlig at feilen har virket inn på resultatet.

Det er få kandidater som behandler temaet.

5. Vurdering:

Kandidaten bør få stor frihet i sin tilnærming av oppgaven, både i innhold og struktur. Avgjørende er som vanlig ikke om kandidaten har fått med det antall problemstillinger som sensorveiledningen tar opp, men om fremstillingen samlet sett gir inntrykk av en grunnleggende prosessuell forståelse for tema oppgaven omhandler, de hensyn som gjør seg gjeldende og faget i sin helhet.

Det er av betydning at kandidaten ser at oppgaven er en typisk ”oversiktsoppgave”. Dersom besvarelsen i stedet konsentrerer seg om enkelte utvalgte tema, vil dette nødvendigvis gå på bekostning av oversikten, og gi grunnlag for trekk. Det må likevel være en fordel om kandidaten legger større vekt på de mer sentrale tema oppgaven berører, som f.eks. rettens forhold til partenes påstander og anførsler.

Til tross for at oppgaven må anses som meget sentral, får flere kandidater problemer med å definere oppgavens innhold. Det viser seg at enkelte kandidater tar for seg hele prosessen fra stevning inngis til dom blir avsagt. Dette blir for generelt for oppgavens tema, og en slik fremstilling kan fort lede til stryk.

Mange kandidater har også problemer med systematisere regelverket. Dette kan henge sammen med at reglene i stor grad slår forskjellig ut for dispositive og indispositive saker. Enkelte kandidater oppfatter temaet som vanskelig tilgjengelig. Det faktum at det er en del terminologiske forskjeller mellom Hovs fremstilling i ”Rettergang” og Skoghøys fremstilling i ”Tvistemål”, kan være med på å skape forvirring.

De kandidater som lykkes i en systematisere og strukturert fremstillingen, må derfor belønnes. De kandidater som ikke helt evner å strukturere besvarelsen, og blander sammen de ulike begreper, trenger ikke å bli trukket så mye for dette. Det vesentlige må være om de antas å ha en grunnleggende forståelse for temaet. En annen sak er at manglende struktur kan medføre at det er problematisk å fastslå hvorvidt temaet er forstått, eller ikke.

For å bestå må det forventes at kandidaten evner å plassere oppgavens tema som et spørsmål om hvor vid domstolenes kompetanse er i de ulike situasjoner. Det viser seg at enkelte kandidater mangler dette perspektivet. Kandidaten bør ha fått med seg noen av de mest sentrale problemstillinger oppgaven omhandler, samt si noe om de grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende.

Det bør også komme frem at kandidaten har forstått at det er store ulikheter i regelverket for dispositive og indispositie saker, samt begrunnelsen for dette skillet. En omfattende fremstilling av forskjellen mellom saker med og uten fri rådighet faller likevel utenfor, og bør ikke gå på bekostning av oppgavens egentlige tema. Behandlingen av dette spørsmålet kan kun forsvares i den grad det belyser de problemstillinger oppgaven reiser. For å bestå bør det kreves at relevant stoff utgjør en vesentlig del av oppgaven.

For å bestå bør det videre kreves at kandidaten kan si noe om rettsskildesituasjonen på området. Det bør som et minimum kunne vises til tvml. §§ 85 og 86.

For å oppnå A eller B, bør kandidaten vise solid metodebruk knyttet til tolkning av lovtekst og rettspraksis. Kandidaten bør videre vise evne til å sette reglene i perspektiv og gi fremstillingen en viss dybde. Problemstillinger bør tydeliggjøres og det må forventes en viss substans i analysen.

Teori oppgave nr. 3

Oppgaven:    Rettsvillfarelse (det skal også behandles avgrensingen mot villfarelse som går innunder straffelovens § 42).

Innledning, læringskrav og litteratur:

Oppgaven gjelder en sentral del av den alminnelige strafferett og må kunne sies å være en klassiker, selv om den ikke har vært gitt som eksamensoppgave i Bergen på lenge. En årsak til at rettsvillfarelse står sentralt i undervisning og i læringslitteraturen, men sjelden blir gitt kan eksamen, kan skyldes vanskelighetsgrad. Det er ingen tvil om at denne oppgaven er krevende og det er nødvendig med en god forståelse i strafferett som sådan for å kunne besvare oppgaven på en tilfredsstillende måte.

Læringskravet i alminnelig strafferett er tredelt. Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet, mens det bare kreves kjennskap til reaksjonssystemet og kjennskap til hovedreglene om fullbyrdelse. Oppgaven hører således til den delen av alminnelig strafferett som det kreves grundig kjennskap til. Læringskravet vedrørende vilkårene for straffbarhet er i studieplanen formulert slik:

-”Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet slik som krav til lovhjemmel, straffrihetsgrunner som nødverge, nødrett og samtykke, skyldkravene forsett og uaktsomhet, og kravet til tilregnelighet. Det kreves grundig kjennskap til reglene om ansvar for medvirkning, forsøk, sammenstøt av forbrytelse, foretaksstraff og straffelovens virkeområde i tid og i rom.”

Rettsvillfarelse er ikke særskilt nevnt i læringskravet, men det er ikke tvilsomt at kravet til grundig kjennskap også omfatter oppgavens tema. Opplistingen i læringskravet er ikke uttømmende, jf. ”slik som …”, rettsvillfarelse inngår dessuten som en sentral del av skyldkravene forsett og uaktsomhet og temaet er viet atskillig oppmerksomhet i såvel anbefalt litteratur som i undervisning.

I oppgitt litteratur er emnet behandlet i Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utg. 1997 kap. 24, s. 235-252. Fremstillingen er ganske konsentrert og jeg forutsetter at sensorene leser gjennom, eller i det minste frisker opp, disse 18 sidene.

Det vises også til Mælands behandling av stoffet i Matningsdal/Bratholm I s. 503-525 som dekker det som prof. Mæland har tatt opp i forelesningene. Mange studenter vil således være kjent med Mælands syn. Emnet er også dekket i bl.a. Røstad: Innkast i straffefeltet, 1993, s. 181-220 og Øie/Slettan, 2001, s. 122-127.

Formålet med en sensorveiledning er ikke å gi en fremstilling av rettsstoffet som for sensurformål overflødiggjør læringslitteraturen. For denne oppgaven er fremstillingen i oppgitt litteratur også svært konsentrert. Formålet med sensorveiledningen er å gi en veiledning mht. hvordan besvarelsene bør bedømmes.

Disposisjon og innledning

Disponeringen av oppgaven volder neppe særlig store problemer. De fleste vi antagelig ha en innledende del med bl.a. hensyn, forklaring av hva rettsvillfarelse er, plassering i det juridiske landskap og kort redegjørelse for straffeloven § 57 og § 42. Deretter er det naturlig å dele inn besvarelsen i to hoveddeler. En del om straffeloven § 57 eller om hva som skal til for å kunne frifinne eller gå under strafferammene pga. rettsvillfarelse, og en del om grensen mellom § 42 og § 57. Erfaringer fra sensuren så lang viser at disponeringen for de fleste har gått greit.

Det må forventes at kandidatene kan redegjøre for de ulike hensyn. Grunnen til at det kreves subjektiv skyld for å straffe enten i form av forsett eller uaktsomhet, er at straff i andre tilfeller ikke vil ha synderlig preventiv effekt og vil kunne fremstå som urimelig. Dersom den som objektivt sett har overtrådt et straffebud har vært i villfarelse, enten dette gjelder faktum eller juss, vil dette kunne tale mot at straffansvar skal gjøres gjeldende. Når villfarelsen er av rettslig art, vil effektivitetshensyn i større grad enn ellers kunne tale mot at villfarelsen skal tillegges stor betydning. Det er vanskeligere å bevise at en person har faktisk kunnskap om innholdet i rettsregler enn å bevise forsett mht. faktum. Dersom det skal lite til før en rettsvillfarelse skal virke straffriende eller formildende, vil befolkningen ha mindre oppfordring til å sette seg inn i regelverket. Det beskyttelsesverdige behov knytter seg dessuten til om en handling var rettsstridig, ikke om den var straffbar. Selv om et spørsmål er så tvilsomt at Høyesterett til slutt avgjør spørsmålet med skarp dissens, bør rettsvillfarelsen ikke få betydning dersom overtredelen er rettsstridig eller overtrederen bevisst begir seg inn i en juridisk gråsone.

I innledningen vil det kunne være på sin plass å påpeke at rettsvillfarelse i praksis er en liten aktuell problemstilling mht. de sentrale bestemmelser i straffeloven, bl.a. straffebud som verner personlig integritet, formue og den alminnelige sikkerhet. Annerledes med bestemmelser i særlovgivningen, men det må også stilles krav til at den som setter i gang med en aktivitet, for eksempel næringsvirksomhet og husbygging gjør seg kjent med de regler som gjelder på området.

Den store hovedregel er at en rettsvillfarelse ikke fritar for straff og heller får vesentlig betydning ved straffutmålingen. For straffebud som bare krever uaktsomhet vil det ikke ha avgjørende betydning om villfarelsen gjelder faktiske omstendigheter eller juss, idet det uansett blir avgjørende om vedkommende har handlet uaktsomt. Der skyldkravet er forsett vil derimot skillet ha stor betydning. Dersom villfarelsen er av faktisk art og henføres under straffeloven § 42 kan vedkommende ikke straffes.

Annet som er aktuelt å ta med i en innledning er hva som kan være årsaken til en rettsvillfarelse, hva som hører under hhv. skyld- og straffespørsmålet og at en rettsvillfarelse også vil kunne være et ordinært straffeutmålingsmoment innen straffebudets strafferamme.

Kort om innholdet i hoveddelen av besvarelsene

Hva skal til for at en rettsvillfarelse skal føre til frifinnelse eller lavere straff enn strafferammen/mildere straffart?

Denne delen av oppgaven er i realiteten en framstilling av innholdet i straffeloven § 57. Kandidatene bør gå nærmere inne å hva som ligger i ”retstridige Beskaffenhed”, et tema som jeg var inne på under innledningen ovenfor.

Det følger av rettspraksis at rettsvillfarelsen må være unnskyldelig for at den skal kunne føre til frifinnelse. Matningsdal/Bratholm s. 506-7 redegjør for utviklingen av rettsregelen tidlig på 1900-tallet, og viser til Rt. 1918/210 som det første klare prejudikatet, deretter rt. 1925/86 m.fl.

Bedømmelsen er streng og følger en idealmålestokk mht. hva som kan forventes. Det kreves at man setter seg inn i de reglene som gjelder for sitt aktivitetsområde. Aktuelle momenter i vurderingen av om en rettsvillfarelse er unnskyldelig er om lovovertrederen er under- eller overordnet, alder, utdanning, erfaring, og om regelen er ny. At lovovertrederen er utledning vil kunne får betydning der regelen er spesiell for Norge, for eksempel etterfølgende alkoholnytelse. En utlendings villfarelse mht. for eksempel den seksuelle lavalder vil derimot ikke få betydning, jf. Rt. 1948 s. 241 (omtalt i oppgitt litteratur på side 241 nederst).

Kandidaten bør foreta en analytisk tilnærming, drøfte og eksemplifisere. Selvstendige eksempler har etter mitt syn like stor verdi som at man bruker rettspraksis. En ren opplisting og demonstrasjon av all rettspraksis man har klart å lære seg, har liten verdi om denne ikke aktivt brukes i drøftelser. Dessverre viser det seg at mange angriper denne delen av oppgaven ved å bare trekke frem en del eksempler og knytte noen kommentarer til disse. Selv om kandidaten får vist noe kunnskap blir dette ikke særlig analytisk og ikke særlig overbevisende mht. forståelse.

En nyere høyesterettsavgjørelse som ikke er behandlet i litteraturen, men som mange kandidater omtaler, er Rt, 2002 s. 1069 om felling av trer og bruk av traktor i naturreservat.

Andenæs oppsummerer sin fremstilling på side 243 med å gi utrykk for at det nok er mer dekkende at handlingen etter en helhetsbedømmelse av handlemåten må være forsvarlig, mer enn et spørsmål om rettsvillfarelsen er unnskyldelig.

Denne delen av oppgaven er uten tvil den viktigste og vil klart være egnet til å skille mellom kandidatene.

Grensen mellom straffeloven § 42 og § 57

Betydningen av denne problemstillingen er tatt opp i innledningen. Utgangspunktet er skillet mellom generelle rettsregler og innholdet i individuelle avgjørelser. Noen kandidater vil kanskje eksemplifisere dette med trafikkskilt, eller med en parallell til forvaltningsrettens skille mellom enkeltvedtak og forskrift.

Det som er poenget å få frem i denne sammenheng er at enkelte former for rettsvillfarelse regnes som villfarelse etter § 42. Det enkelte straffebud må tolkes mht. hva forsettet skal omfatte. Villfarelse vil kunne utelukke vinnings hensikt der dette kreves. Et annet eksempel er straffebud hvor uttrykket ”mot bedre vitende” er benyttet. Villfarelse om prejudisielle rettsforhold regnes også som en villfarelse etter § 42. Dette siste er i realiteten en villfarelse om faktum som har sin bakenforliggende årsak i en rettsvillfarelse.

Om karaktersettingen

Ved bedømmelsen av besvarelsene vil det være helt sentralt om kandidatene får frem, eller i det minste har forstått, at rettsvillfarelse inngår som en del av vilkåret subjektiv skyld. Kandidater som ikke har forstått dette, vil antagelig ha vansker med å skrive en besvarelse til bestått. Mange kandidater omtaler feilaktig rettsvillfarelse som en straffirhetsgrunn. Dersom dette er bevisst, og for eksempel likestiller rettsvillfarelse med nødverge osv., bør det trekkes kraftig.

Hoveddelen av besvarelsen er fremstillingen av § 57 som antagelig vil skille meget godt mellom kandidatenes analytiske evner.

Over en tidsperiode på flere år skal ca. 40 % av kandidatene får karakteren A eller B som samlet karakter for oppgavesettet. Noen enkeltoppgaver vil naturligvis ha en høyere andel, mens andre vil ha en lavere. Det vil også kunne variasjoner mellom eksamenskullene. Det vil ikke overraske meg om svært mange kandidater har problemer med oppgaven idet den er krevende. I så fall vil dette være en av de enkeltoppgavene som bidrar til å ”trekke ned”, og det vil ikke være i strid med forutsetningene for karaktersetting for eksempel bare 20% oppnår karakteren A eller B. Erfaringene med sensurer har vist at kandidatene har klart denne oppgaven bedre enn jeg hadde fryktet. Etter å ha rettet 31 besvarelser har jeg gitt 5 kandidater A, 4 kandidater har fått B og 3 har strøket. Hele 29% har dermed fått A eller B.

For at en kandidat skal få A eller B må det komme klart frem at kandidaten har forstått at problemstillingen knytter seg til om de subjektive vilkår for straff. Drøftelsen av § 57 må være forholdsvis grundig og selvstendig. Kandidatene må ha forstått betydningen av grensen mellom § 42 og § 57 villfarelse, men når det gjelder den nærmere grensegang vil det etter mitt syn være tilstrekkelig med en viss grunnleggende oversikt.

For valget mellom A og B og for den nærmere gradering for de besvarelsene som ikke oppnår A eller B, er det vanskelig å si noe mer konkret uten å ha gjennomgått noen besvarelser.

Det er absolutt anledning til å utmerke seg og de beste kandidatene vil gi seg tilkjenne ved en god forståelse av helheten, hensyn, grundig og selvstendig drøfting av § 57 og gode kunnskaper om grensen mellom § 57 og § 42. Selvstendige eksempler er som regel like verdifullt som kjennskap til praksis, men kjennskap til dommer som brukes på riktig måte dokumenter i seg selv en kunnskap som også bør honorerer. Selv om karakteren A ikke er gradert, bør sensorene være oppmerksom på at en sterk A-karakter bør tillegges den vekt den fortjener når hovedkarakter skal settes og da bør dette markeres ved for eksempel A+ og kommentarer på besvarelsen.

Teori oppgave nr. 4

Oppgaven:    Virkninger av feil ved forvaltningsvedtak - oversikt og hovedprinsipper.

1.    Innledende om emnet

Virkninger av feil ved forvaltningsvedtak spenner over et vidt spekter, fra ingen, til at feilen gjør at vedtaket kan sees bort fra og utløse erstatningsansvar for forvaltningen. Selv om oppgaven ikke selv benytter ugyldighetsbegrepet, må det være tjenlig å bruke dette som redskap for systematikk i besvarelsen. Jeg oppfatter det altså slik at oppgaven dreier seg om ugyldighetslæren. Det innebærer at det er vilkårene for, og virkningene av, ugyldighet som vil stå i fokus. Feil er et absolutt vilkår for ugyldighet. Oppgaven spør ikke etter når feil foreligger. Det er altså resonnementet fra feil er konstatert, frem til eventuell konstatering av ugyldighet, og videre til virkninger av ugyldighet, som dermed er tema. Innenfor denne rammen vil det altså også være en del av utfordringen å påvise når feil ikke fører til ugyldighet.

Med en slik oppfatning av oppgaven må den kunne sies å favne meget vidt. Det er dermed - som også teksten viser - en utfordring å rydde i denne ugyldighetslære og fremstille stoffet oversiktlig. Med den avgrensing oppgaveteksten foretar, blir utfordringen nok mer å skue over havet, enn å finne hva som svømmer der nede. Oversikt og dybdesyn er det neppe enkelt å kombinere ved en slik oppgave. Denne bredde i tematikken vil altså sette grenser for hvor dypt kandidatene kan behandle stoffet, og må dermed også virke inn på sensorenes forventninger om interessante drøftelser. Men kommer de, bør det opplagt honoreres godt.

Når emnet er så bredt, og rettstilstanden så vidt upresis (sml. nedenfor), er dette etter min mening en ikke enkel oppgave å besvare.

2.    Pensumkrav og litteratur

Fra læringskravene i forvaltningsrett II siteres:

"Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for

forvaltningsorganers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens

frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig (min uthevelse) , og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak."

Selv om virkninger av ugyldighet ikke direkte er omtalt blant temaene det kreves "grundig kjennskap til", sies det senere i læringskravene:

"Sentrale temaer er:

            ...................

Når blir er forvaltningsvedtak ugyldig, og hvilke rettslige konsekvenser har dette?"

Tilføyelsen "... og hvilke rettslige konsekvenser har dette", finner vi altså ikke eksplisitt uttrykt under opplistingen av temaene det kreves "grundig kjennskap til ". Dette kunne nok problematiseres. Jeg skal ikke pretendere tyngde for mitt syn, men jeg ville ikke finne det unaturlig om enkelte ut fra det siterte, ville mene at det bør stilles ulike store krav til innsikt mht vilkår for, og virkninger av, ugyldighet. Sensorene bør i alle fall være kjent med problemstillingen. Også i undervisningen blir nok vilkårene vektlagt tyngre enn virkningene.

I litteraturen får ugyldighetsspørsmålene omfattende behandling av Frihagen, Eckhoff /Smith og Graver.

Frihagen del III (1992) behandler slike spørsmål først og fremst i kap. 22 - 24 s. 165 - 266. Eckhoff I Smith (1999, som disse studentene eventuelt har lest) behandler dette særlig i del 6, kap 30 og 31.

Graver (1999) behandler det særlig i kap 29 og dels 30.

Emnet er, med sin store bredde, også behandlet i ulike perspektiver andre steder i disse bøkene. Både spørsmål om omgjøring og domstolsprøving, har sider til ugyldighetsproblemene, som for eksempel hvilke typer argumenter som kan danne grunnlag for en ugyldighetskonklusjon.

3.    Nærmere om emnet og avgrensning

Utgangspunktet må tas i oppgavens ordlyd. Det er konstatert "feil ved forvaltningsvedtak". Det kunne lede noen til å tro at feil ved forberedelsen av vedtaket ikke ligger innenfor oppgaven. Det ville ekskludere viktige vurderinger. Det bør ikke være den nærliggende tolkning. Hvis noen skulle foreta en slik avgrensning, vil jeg likevel akseptere det. Det er ikke en uforsvarlig avgrensning. Det sentrale spørsmål er da hvordan kandidaten behandler det som behandles, ikke om noen perspektiver er avgrenset mot.

På den annen side kan det nok begås feil under forberedelsen, uten at de vil bli relatert til vedtaket. Det kan for eksempel være der innsyn nektes, og parten får prøvet innsynsspørsmålet separat, med medhold enten hos klageinstans eller domstol underveis. Det vil da ha vært konstatert feil i saksbehandlingen, og dette kan isolert sett tenkes å få virkninger som for eksempel krav på dekning av advokatomkostninger for å oppnå innsynet, etter omstendighetene erstatning for tap som følge av at et positivt vedtak dermed først treffes på et senere tidspunkt, etc. Skulle noen ta opp slike spørsmål, ville jeg være varsom med å mene at de ligger utenfor oppgaven, selv om også dette ikke følger av den mest nærliggende tolkning av teksten.

Derimot mener jeg klart at kandidatene må avstå fra å dvele ved spørsmålet om når noe er en feil. Det må ligge utenfor oppgaven. Det er lite skjønnsomt å gå inn i slike spørsmål. Alene det faktum at man da går inn i spørsmålet om hva som er rett opptreden, og dermed inn i storparten av forvaltningsrettspensumet, bør tilsi at dette unngås. Det ville gitt en konturløs oppgave, og en umulig utfordring innenfor rammen av en eksamensdag. Kandidatene bør se det.

Selv om kandidaten ikke skal ta opp spørsmålet om når noe er feil, vil det være forstandig å søke en gruppering av feiltyper. Det kan være et tjenlig utgangspunkt for fremstillingen av deres virkninger. En naturlig inndeling følger inndelingen av regeltypene som stiller kravene, altså reglene om saksbehandling, personell og materiell kompetanse.

Som ledd i en avgrensning av besvarelsen bør begrepet forvaltningsvedtak kommenteres. Det kan være naturlig å ta utgangspunkt i Forvaltningslovens definisjon i §2. Så vel enkeltvedtak som forskrifter vil kunne være omfattet av oppgaven. For å unngå at besvarelsene skal renne ut i den rene overflatiskhet på grunn av bredden i utfordringen, må det være akseptabelt å begrense besvarelsen til virkninger av feil ved enkeltvedtak. Men det bør da sies. Naturligvis kan oppgaven oppfattes å invitere til også å behandle virkninger av feil ved vedtakelse av forskifter. Det vil altså ikke være noe i veien for at også dette behandles. Men problemene er til dels temmelig ulike (bl.a. kan lex-superior-betraktninger, derogasjonsspørsmål mv. komme opp), og viktigere; selv i en oversiktsoppgave som denne bør det sentrale ved en bedømmelse være at det som fremstilles er forstandig, ikke at det er altdekkende, sml. nedenfor om Kvalitetsreformen. Særlig i et tilfelle som her, der breddeutfordringen er svær, og den derav følgende fare for at kandidatene ikke kommer under den ytterste overflate, bør det være toleranse for en slik avgrensning. Jeg vil også peke på at oppgavens ordlyd selv kan åpne for en slik avgrensning, ved at den benytter begrepet i ubestemt flertall. Det kan derfor ikke betraktes som noen feil, og ikke gi trekk i karakteren, om kandidaten avgrenser mot forskrifter.

Oppgaven må klart avgrenses mot spørsmålet om virkninger av feil ved forvaltningens privatrettslige avtaleinngåelser, for eksempel manglende personell kompetanse. På den annen side stiller forvaltningsavtaler, der offentligrettslige vedtak inngår som komponenter, store utfordringer også mht virkningene av feil. Vi er i krysningsfeltet mellom forvaltningsrettslige og privatrettslige betraktninger. Dette hører utvilsomt til de vanskelige spørsmål. Man kan ikke forvente noen behandling av dette i en slik oversiktsoppgave. Men hvis noen ser og peker på problemer her, på en forstandig måte, bør det honoreres godt.

Innledningsvis bør vel kandidaten si fra om at den interessante virkning av feil vil være ugyldighet, altså at ugyldighet vil stå i fokus. I annen omgang blir spørsmålet om hvilke ugyldighetsvirkninger som kan foreligge, og hva de innebærer. Skulle noen komme til at virkninger av feil alene er et spørsmål om ugyldighet, og at ugyldighetsvirkninger er virkninger av ugyldighet og ikke av feil og derfor ikke behandles, kan det være ulike syn på hvordan dette skal vurderes i et evalueringsperspektiv. Selve analysemåten kunne diskuteres. Hva er egentlig ugyldighet, om der ikke inntrer andre virkninger enn de intenderte? Det er vel nettopp inntreden av slike andre virkninger som gir grunnlag for å karakterisere et vedtak som ugyldig. Det er mulig noen vil reflektere over dette. I så fall vil jeg honorere det.

Også hensett til den smule usikkerhet som kan knytte seg til formuleringen av læringskravene, tror jeg det bør vises en viss varsomhet her. Jeg vil for min del ikke tilrå at man anser det som en betydelig feil å foreta en avgrensning som går ut på at det er vilkårene for ugyldighet som står i hovedfokus, eller eventuelt alene i fokus. Oppgaveteksten i seg selv bør ikke virke som en flaskehals, der noen, gjennom en tolkning som ikke umiddelbart deles av de fleste eller av sensor, fører til at man faller utenfor flasken. Det skal også tilføyes her at det er mer enn nok å skrive om mht vilkårene, også i en oversiktsoppgave. Jeg kan for min del i alle fall ikke se at dette skulle være en avgrensningsfeil som bør tillegges stor vekt. Poenget ved evalueringen bør være hvor forstandig kandidaten skriver om det vedkommende velger å skrive om, innenfor oppgavens felt. Det er kandidatens juridiske nivå som skal kontrolleres, ikke hvorvidt vedkommende har dekket inn alt som dekkes kan. Kvalitetsreformen for høyere utdanning er også implementert for cand. jur.-studiet, og forutsetter at fokus endres ved kandidat / student - evaluering. Vi har beveget oss vekk fra leksikalsk allvitenhet som studiemål, og skal gjøre det også mht evalueringsmåten. Om virkningene av ugyldighet ikke behandles i særlig grad, i en ellers forstandig besvarelse, er det neppe noe tegn på mer enn at

vedkommende har gjort et avgrensningsvalg som eventuelt kan diskuteres, tvilsomt noe tegn på at vedkommende toner ned en slik behandling grunnet uvitenhet.

Selv om jeg har sett det som mest tjenlig av fremstillingsmessige grunner å ta utgangspunkt i feilgruppene, sml. ovenfor, kan det være andre måter å gjøre dette på som er fullt ut gode. For eksempel kan det vel i prinsippet tas utgangpunkt i virkningene, og stilles spørsmål om hva som kreves av feil for at disse ikke skal få slike virkninger, skal få som virkning at man kan se vekk fra vedtaket, kunne få vedtaket opphevet som ugyldig, kunne få en dom for et nytt vedtak (som inviterer til en skarpsindig analyse), eller få erstatning. En slik vinkling kan sikkert gi mulighet for en utmerket fremstilling - såfremt kandidaten kan stoffet. Det er det som må være avgjørende. Noen fasit foreligger neppe.

Jeg har ikke lest noen besvarelser, og kan derfor ikke si noe om hvordan oppgaven er oppfattet og løst av kandidatene. Den midlertidige sensorveiledning ble utsendt til de gjennomgående sensorer den 27.4., med oppfordring om tilbakemelding med eventuelle kommentarer. Slike er ikke kommet.

Uansett hvordan kandidaten velger å vinkle fremstillingen og å foreta avgrensningen, bør det være rom for noen innledende kommentarer om betydningen av at det begås feil i forvaltningen, og dermed også om behovet for reaksjonsmidler der feil begås. Så vel hensynet til lojalitet mot lovgiver i en forvaltningssterk stat, som folkets behov for tillit til den utøvende myndighet, og partenes forventning om rettssikkerhet, bør det være plass for å omtale, uten at det skal føre til merknader om utenomsnakk. Tvert i mot vil jeg anse det som et positivt tegn på innsikt, i en situasjon der man bare inviteres til å gi oversikt. Dette er hensyn som ikke kan avvises som irrelevante i en rettslig diskusjon om virkninger av feil, for eksempel mht diskusjonene om relevansen av "til gunst eller skade" -betraktninger, skyldspørsmålets betydning, et objektivt erstatningsansvar, eller om det er / bør være adgang til å få dom for at man skal ha et vedtak med et visst innhold. For min del vil jeg sette pris på å lese forstandige tanker om dette, og vil honorere det. Jeg oppfatter at det vil være i samsvar med læringskravene.

Det vi så i alle fall bør forvente, er at kandidaten forteller hva vedkommende vil behandle, og gjerne hvorfor. En oversiktsoppgave bør også inneholde en oversikt over oppgaven.

4.    Mulig opplegg for en besvarelse

4.1.    Generelt

Jeg legger til grunn av sensorene kjenner denne del av forvaltningsretten godt nok, og skal ikke gi en fremstilling av reglene. Det er tilstrekkelig å vise til den ovenfor oppgitte litteratur, med henvisninger, for avklaring av kandidatenes anførsler. Det ble i fakultetets styremøte den 27.4.4. diskutert hvilken funksjon sensorveiledninger skal ha, og jeg oppfattet det slik at det var enighet om at man burde forutsette at sensorene kjenner stoffet og har full tilgang til litteraturen.

Jeg skal her forsøke å peke på en - av flere mulige - måter å legge opp en besvarelse på, og gi uttrykk for hva jeg vil forvente ut fra pensumkravene, litteraturen og undervisningen, og altså hva jeg mener bør kunne vektlegges ved sensuren.

Holder vi fast ved at det er vilkår og virkninger av ugyldighet som er oppgavens ramme, er det naturlig, men neppe nødvendig, å starte med vilkårene. Mao: Hva kan skape ugyldighet?

Utgangspunktet er at det er konstatert feil, og slik feil må relatere seg til de ulike typer regler som stiller krav til forvaltningens opptreden; altså til reglene om saksbehandling, personell og materiell kompetanse. Det er dermed veien fra feil til ugyldighet som interesserer. Denne veien er som kjent, i liten grad lovregulert. Vi har Fvl § 41, og det kan derfor være greit om kandidatene starter med saksbehandlingsfeilen. Men det må være like greit om de starter med feil ved et av de andre regelsett.

Generelt sett (hvilket også omfatter feil ved saksbehandlingen) er normene om når feil fører til ugyldighet, utviklet i et samspill mellom domstoler og teori. I bunnen ligger det altså rettspraksis. Det som imidlertid preger denne rettspraksis er at det er feilen som vanligvis står i fokus: Var det urett opptreden? Forutsetningsvis avklarer dermed domstolen hvilke krav som må stilles, altså hva rett opptreden er. Det er dette som særlig opptar de prosederende parter, og det gjenspeiles i dommene. Når det kommer til resonnementet fra konstatert feil til konklusjon om ugyldighet, oppfatter i alle fall jeg rettspraksis som å være mindre fokusert, prinsipiell og presis. Dette gjenspeiles, så vidt jeg kan bedømme, også i litteraturen. Man vil se at de tre forfattere, når de kommer til ugyldighetsspørsmålene, er mer vage enn ved behandlingen av kravene til rett opptreden, tidligere i fremstillingene. Vi bør være åpne for at dette vil kunne komme til å prege besvarelsene, og det bør etter mitt syn tas hensyn til ved evalueringen.

Jeg tror det vil være dekning for å mene at man ved alle tre feiltyper vil kunne føre et tretrinns-resonnement; feil - revelans - og sluttelig en samlet konsekvensvurdering. Litteraturen er ikke alltid like eksplisitt på dette. Om man anvender en slik tankemodell, må det også understrekes at betydningen av de ulike trinn klart vil kunne variere. Mens relevansvurderingen ved saksbehandlingsfeil er klart påkrevd, kan man nok motsatt, som faktisk hovedregel, si at den er gitt ved materiell kompetansemangel der pretendert hjemmel ikke hjemler det aktuelle type vedtak. Men kandidaten kan vel, om tankeskjemaet benyttes, løse dette ved å mene at relevansen da er åpenbar, og uten vurderingsbehov. Dette er spørsmål om fremstillingssystematikk, og det må være rom for ulike måter å gjøre det på.

4.2.    Saksbehandlingsfeil

Utgangspunkt kan tas i Fvl § 41. Det bør da problematiseres at bestemmelsen etter sin ordlyd relateres til feil i forhold til krav i Fvl med forskrifter. Det er kjent at prinsippene i § 41 anvendes utenfor dette området. Om man sier at den anvendes analogt, eller at man anvender de prinsipper denne bestemmelsen bygger på og eksponerer, trenger det neppe dveles så mye ved. Allerede her møter vi konflikten mellom oversyn og innsikt. En snevrere formulert oppgave ville kunne ha invitert til slike drøftelser. Får vi dem, bør de honoreres, men får vi dem ikke, bør ikke det påvirke evalueringen.

Kandidater som behandler også feil ved forskrifter bør se at Fvl § 41 etter sin ordlyd gjelder ved enkeltvedtak, og trekke slutninger av det.

Billetten for å gå videre i resonnementet, er at feilen kan ha virket inn. Teksten bør kunne leses slik, og dermed slik at kandidatene ikke oppstiller et krav om sannsynlighetsovervekt. Det er den realistiske mulighet som kreves. At dette er en objektiv vurdering, bør også fremholdes. Hva forvaltningsorganet selv mener om dette, i ettertid, er altså uten betydning.

Det kan så være naturlig å se nærmere på relevanskravet. Gode kandidater ser nok at vi her kan foreta et skille mellom saker med og uten element av forvaltningsskjønn. Ved den strengt lovbundne avgjørelse har det normalt liten hensikt å angripe saksbehandlingen, dersom feil klart ikke foreligger mht personell eller materielle kompetanse. Men det vil jo kunne problematiseres hvorvidt faktum som forutsettes kjent for å foreta subsumsjonen på en riktig måte, er tilstrekkelig og korrekt belyst eller utredet av en habil tjenestemann. I slike situasjoner kan det være tjenlig for den angripende part å så tvil om det, og påvise inhabilitet eller utredningsmangel. Ved de fleste forvaltningsavgjørelser vil det foreligge rom for forvaltningsskjønnsutøvelse, og spørsmålene om ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil vil derfor ofte være relevant å problematisere.

Kandidatene bør få frem at manglende etterlevelse av de ulike regler kan få ganske ulik innflytelse på vedtaket. Man har gjerne pekt på at utredningsmangler og begrunnelsesmangler er ytterpunkter: Ved utredningsfeil vil betydningen kunne være stor, mens man vanskelig kan tenke seg at begrunnelsesmangel i seg selv har kunnet innvirke på vedtakets innhold. Allerede her møter vi uskarphetene, som gjør at det er komplisert å si noe generelt og samtidig presist om dette. Utredningsmangler kan også, etter omstendighetene, være av liten betydning. Forhold kan ha vært unnlatt utredet, men vedtaket ville uansett åpenbart blitt det samme. Reglene spenner over et så enormt saksfelt, at en generell konklusjon neppe kan trekkes presist. På den annen side er det kanskje nettopp mangler ved begrunnelsen som vil gi domstolen argumenter for å mene at utredningen har sviktet. Det var vel tilfellet i Isene-saken.

At kandidater forsøker å gruppere feilene som mer og mindre betydningsfulle, bør vi anta. Men hvor mye de kan få ut av det, utover å gi antydninger om "atskillig", "ofte" etc, som betegnelser på innvirkningspotensialet, er usikkert, og vi kan neppe vente store og prinsipielle avklaringer her. Kildematerialet gir etter min oppfatning ikke gode holdepunkter for det.

Deretter ville det være naturlig å reise spørsmålet om "gunst-skade" - problemstillingens plass i resonnementet. En del vil vel ta frem Tapetsererdommen (65.181), som ikke la særlig vekt på det. At departementet angivelig ikke inndro godkjennelsen, til tross for dommen, og at dommen har vært diskutert i teorien, kan gi de gode kandidater foranledning for et kritisk blikk, som jeg for min del mener er berettiget. Men alene en problematisering bør være positivt. Jeg mener det bør forventes at kandidatene ser at dersom det er parten som krever ugyldighet, i en situasjon med påviste saksbehandlingsfeil som antas å kunne ha innvirket på vedtaket, er veien meget kort til ugyldighet. Situasjonen der forvaltningen selv vil ugyldiggjøre, til skade for parten, åpner for diskusjoner der gode kandidater kan vise kunnskaper og forstand. En diskusjon av feilårsakens betydning, kan gi et løft. På den annen side møter vi nok også her konflikten kandidaten vil oppleve, mellom oversyn og dybdesyn. En A - kandidat burde kunne gi noe her, og vi kan vel forvente en påpekning av problemstillinger også av en B-kandidat.

A og B - kandidater bør kunne se og sette lys på spørsmålet om feil kan avhjelpes under marsjen, slik domstolen la til grunn i Fjærkredommen (73.460). Det er bra hvis kandidatene problematiserer at formelt reparerte feil i prinsippet vil kunne tenkes å sementere en tilstand som fremkom som følge av den reparerte feil, og at det i seg selv kan innvirke på gyldighetsvurderingen til tross for reparasjonen. Den som behandler dette på en grei måte, bør honoreres for det. Av det midlere karakterskikt kan man neppe vente mye her.

Dersom kandidatene så går over til å fremstille virkningene av ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil, før øvrige feiltyper tas opp, kan det lett bli en ikke helt heldig disponering. Det kan enten bety at kandidaten mener feiltypen styrer ugyldighetsvirkningen, eller at vedkommende ender opp med en dobbeltbehandling av ugyldighetsvirkningene. På den annen side må det være forsvarlig om dette gjøres dersom kandidaten senere begrenser seg til å vise til fremstillingen av ugyldighetsvirkningene ved saksbehandlingsfeil, og poengterer at denne gjelder i vid bredde. Poenget må være at det løp som velges er ryddig, og altså tjenlig for å få formidlet en god forståelse.

4.3.    Feil ved personell kompetanse

En naturlig oppfølgning ville være å gå over på feil / mangler ved personell kompetanse. Prinsippene bak § 41 anvendes også på denne type problemstilling (selv om Graver kan oppfattes å være skeptisk til dette synet). En slik fremdrift kan derfor lette oversikten. Det er en utfordring nettopp å rydde fremstillingen så oversikten blir god og systematisk. En god systematikk bør derfor vektlegges ved bedømmelsen. A-kandidaten vil antakelig i alle fall kunne problematisere relevansen av prinsippene bak § 41, men det bør vel forventes at også andre ser dette.

Når fremstillingen her må omfatte så vel relevansvurdering som konsekvensvurdering, sml. ovenfor, og dette ofte vil reise diskusjonsspørsmål, er det et poeng å systematisere fremstillingen slik at argumentene fremstilles ryddig. Flere fremstillingsmåter bør kunne benyttes. For min del ser jeg det som ryddigst å dele fremstillingen i tre: Der overordnet (OO) tar avgjørelse i underordnets (UO) sted, der UO gjør det i OO's sted, og der sideordet (SO). tar avgjørelse i sideordnets sted. Det kan vel være andre måter også, for eksempel at man i stedet tar relevansvurderingen først, i relasjon til de tre situasjoner, og så konsekvensvurderingen på samme måte.

OO for UO: Et nyttig skille kan være der OO har delegert kompetanse til UO og har instruksjonsrett, og der generelt UO har lovhjemlet kompetanse (som for eksempel i Pbl § 7 første avsnitt annen setning). Med hensyn til det første tilfellet, bør en oppegående kandidat se at OO selv kan gå inn og partielt omgjøre delegasjonsvedtaket i forhold til dette vedtak, og at virkningen da ville være den samme som om OO kort og godt treffer vedtaket. Den gode kandidat kunne problematisere om vedtaket i seg selv implisitt innebærer en partiell delegasjonsomgjøring. Den som tar dette opp bør klart honoreres for det. For det andre tilfellet, kan det problematiseres hvorvidt hjemmelen skal oppfattes å gi eksklusiv kompetanse. Gjør den ikke det, er det naturlig å se forholdet som i det første tilfellet, instruksmyndighet og omgjøringsmyndighet vil da foreligge. Den virkelig gode kandidat vil nok da muligens diskutere spørsmål om hva det egentlig innebærer å være over- og underordnet, og at det kan dreie seg om et partielt over- underordningsforhold. Legger kandidaten til grunn at det er en eksklusiv kompetanse, altså uten instruksjons- og omgjøringsmyndighet, er det som utgangspunkt og hovedregel naturlig å konkludere med ugyldighet. Men vi frir oss ikke fra spørsmål om relevans, og det kan for eksempel problematiseres situasjoner der medlemmer av UO-organet også er medlemmer av OO - organet (som ved Pbl. § 7,1.2,) Er OO enstemmig, er feilen neppe relevant, og ugyldighetsresonnementet strander.

UO for OO: Selv om dette lettere fremstår som et brudd i systemet, følges også den prinsipielle vurderingsmåte her. Det kan tenkes at feilen ikke kan ha hatt betydning, og spørsmålet kan altså være gjenstand for vurdering og diskusjon. Har for eksempel OO politisk bestemt at myndigheten skal delegeres, men denne delegering ennå ikke er formalisert, eller det hefter feil ved delegasjonen der den er det, og UO så treffer vedtak i henhold til OO's hjemmel i lov, kan spørsmålet reises. Har OO laget generelle retningslinjer for kompetanseutøvelsen og disse følges av UO, og har OO unnlatt i ettertid å gripe inn med omgjøring etter Fvl § 35, til tross for at det var praktisk mulig, vil nok parten kunne bli hørt med at vedtaket er gyldig til tross for feilen, fordi den ikke kan ha virket inn. Kandidatene bør altså få frem at løsningen ikke er gitt, men må forutsette en relevansvurdering av feilen.

SO for SO: Det kan for eksempel gjelde et departement for et annet, eller en fylkesmann for en annen. Også her bør kandidatene se at den prinsipielle resonnementsmåte følges, og at relevansspørsmålet må vurderes. Det er rom for argumentasjon.

Etter relevansvurderingene vil jeg vente at kandidaten reiser spørsmål om skade-fordel, og diskuterer det. Løsningen er vel enkel mht fordel, og problemet blir hvor stor betydning man kan tillegge skade-vurderingene. Det bør vel honoreres om kandidaten ser at skyldvurderinger og konsekvensvurderinger vil kunne være av betydning.

Det vil kunne være tjenlig om fremstillingen illustreres med eksempler. For min del vil jeg ikke stille noe krav om det, og ser det ikke som noen mangel om slike ikke brukes. Men det kan være tjenlig for å få poeng frem. De virkelig gode kandidater eksemplifiserer vanligvis ikke, eller i meget liten grad ( i alle fall min erfaring). De er tilfreds med å trekke de teoretiske linjer. Mens de svake kandidater ofte nytter eksempler i stort omfang, men uten å trekke generelle slutninger av dem. Det er vel et tegn på manglende innsikt og evne til å se at det er normer og ikke case som skal stå i blikkpunktet, og gir signal til sensor om en nivåplassering.

4.4.    Feil ved materiell kompetanse

Rettsstillingen her vil nok oppleves som noe mer tåket for de fleste, fordi det ikke er like lett å få tak i hvor man henter normene. Jeg savner også en mer prinsipiell drøftelse av dette i lærebøkene. Den som presser også disse spørsmålene inn i en mal med relevanskrav, må kunne gjøre det. Men svaret vil dermed ofte være gitt.

Det er særlig ved slike feil at problemstillingen kan spaltes; feil ved jus og feil ved faktum. Kandidaten bør få frem at begge typer feil skal kunne vurderes i relasjon til gyldighetsspørsmålet. De fleste kandidater bør se at feil i jus, som altså vil være en tolkningsfeil, er relevant. Men at læren om domstolsprøving setter skranker for hvilke faktumfeil som kan påberopes som uriktig beskrevet/oppfattet, er kanskje noe bare de beste vil få frem i en så bredt anlagt oppgave. Etter Naturfredningsdommen (95.1427) bør man forvente av de bedre kandidatene at de ser at en vurdering av faktum relatert til uttrykte vilkår i hjemmelen, hører med til temaet ved en ugyldighetsvurdering hos domstolene. Faktum knyttet til skjønnsutøvelsen bør systematisk sett behandles senere.

Det er særlig mht feil ved den materiell kompetanse, at jeg er usikker på hva kandidatene kan få frem, og hvilke krav som bør stilles.

En forsøksvis gruppering av ulike feiltyper vil kunne lette fremstillingen.

Den enkleste situasjonen vil være der det ikke foreligger hjemmel for den type vedtak som treffes. Loven gir adgang til å gi et forelegg for utført arbeid uten løyve, mens forvaltningen pålegger tilbakeføringsplikt. Om kandidaten da hevder at slik hjemmelsmangel uten videre fører til ugyldighet, eller mener at hjemmelsmangelen må relevansvurderes, bør jo ende i samme konklusjon. For meg er det ikke vesentlig hvilken betraktningsmåte kandidaten benytter.

Den andre situasjon vil kunne være der det er feil mht hjemmelens rettsvilkår. Her bør det sees at både tolkningsfeil og faktumfeil vurderes. At faktumfeil normalt vil være et resultat av uryddig eller utilstrekkelig saksbehandling, og ofte kan angripes også på det grunnlag, er et forhold som kanskje de beste vil peke på. Mht spørsmålet om en relevansvurdering også vil bli foretatt her, viser jeg til ovenfor. Løsningen bør bli som der.

I tilknytning til dette spørsmålet kan det reises spørsmål om adgang til dispensasjon foreligger, og hvilken betydning det kan ha for relevansvurderingen. Ved dispensasjonsadgang kan man ikke uten videre mene at feil oppfatning av rettsvilkåret eller av faktum, vil kunne ha betydning for vedtakets innhold. Det må i prinsippet kunne antas at det finnes situasjoner der dispensasjonsadgangen ville blitt benyttet om man hadde sett rett, og ikke begått feilen. Dette er nok et av de vanskeligere spørsmål, og det bør gis god uttelling om kandidaten ser dette, og får sagt noe forstandig. Det er vel bare i toppskiktet vi kan vente noe her.

Det vil være klargjørende om kandidatene forfølger vurderingsmodellen for foregående feiltyper også her. At kravet om ugyldighet til gunst er solid, og motsatt at rommet for videre vurderinger ved ugyldighet til skade nok er snevrere enn ved andre typer feil, er vel klart. Men det må være rom for å diskutere spørsmålene. Skjematiske fasitløsninger er her neppe, og løsningene vil kunne bli differensiert. Vi må holde åpent at der tolkningen eller subsumsjonen er uriktig, og dette skyldes forvaltningen, i en situasjon der ugyldighet blir til skade, og det finnes dispensasjonsbestemmelse, vil domstolene kunne forholde seg forholdsvis fritt til spørsmålet om ugyldighet, og ikke være bundet til å ugyldiggjøre.

Den tredje situasjonen som kan problematiseres, er der det er feil ved skjønnsutøvelsen, som domstolene kan sensurere. Det har nok vært noe uenighet i teorien om hvordan dette skal grupperes, som saksbehandlingsfeil eller materiell feil. Kandidatene har verken tid eller rom for å gå nærmere inn i dette spørsmålet, og det bør være greit at slike feil behandles her, i alle fall om man ser bort fra vilkårlig saksbehandling (som i New York - dommen 94.60). Uttrykket tilblivelsesmangel, som har vært benyttet en del i litteraturen, har nok forvirret studentene noe. Så vidt jeg vet, skjer alt under vedtakets tilblivelse; saksbehandling, rettsanvendelse og beslutning. Tilblivelse som begrep, har derfor ikke noen særlig hensiktsmessig funksjon som systematiseringsredskap. Det vesentlige er at kandidaten får med i sin fremstilling også feil innen rammen av myndighetsmisbrukslæren. Skjema som er antydet ovenfor vil være godt egnet også her, uten at det bør være noen tvangstrøye.

5.    Virkninger av ugyldighet

Som pekt på tidligere, er det naturlig å ta dette med, men det kan diskuteres hvor store krav som kan stilles. Det er også rom for å problematisere begrepsbruken, sml. foran: Kan vi snakke om ugyldighet uten at det er inntrådt ugyldighetsvirkninger? Er altså ugyldighet bare en betegnelse på en tilstand der intenderte rettsvirkninger avskjæres?

Løpa er ganske oversiktlig her, og det bør forventes av dem som tar dette opp at det skjer på en ryddig måte. De tre hovedvirkninger må man innom: Vedtaket som nullitet eller opphevbart, og erstatning. Av de bedre kandidatene bør det forventes at de også tar opp spørsmålet om hel eller delvis ugyldighet, en problemstilling som er typisk der forvaltningens vilkår angripes.

Mht nullitets- eller opphevingsspørsmålet, går jeg ikke inn på dette her. Kandidatene bør kunne fremstille det på en grei måte, og vise skillelinjen som følger grensen mellom de negative og de positive vedtak. Spørsmålet om lydighetsplikt kan tas opp, og bør bli tatt opp av de virkelig gode kandidatene. Rommet for lydighetsplikt, på tross av ugyldighet, er ikke stort.

U Idighet har til nå stått i fokus. Men det kan nok også reises spørsmål om feil kan føre til andre virkninger, så som at parten kan få krav på dom for at det treffes nytt vedtak i samsvar med egen påstand. Rettskildesituasjonen preges som kjent av Bådsvik-kjennelsen (01.995). Denne har vært kritisert av mange (særlig Aall, Boe, Bernt og Rasmussen), og det er rom for en del analyse. Spørsmålet er interessant, og gir mulighet for å gi besvarelsen et klart løft, om det håndteres på en ok måte. (Når man sammenholder de situasjoner den tradisjonelle norske forvaltningsrettslitteratur sikter til, og den unntakssituasjon førstvoterende peker på som tilfelle med antatt kompetanse for domstolen til å gi realitetsdom, altså der det vil være unødig formalisme å sende saken tilbake til forvaltningen, tror jeg uenigheten er liten mellom forvaltningsrettsteorien og domstolen, om i det hele til stede. Jeg oppfatter førstvoterendes fremstilling og vinkling som ikke uten preg av markeringsbehov.)

Erstatningsspørsmålet er i seg selv egnet for en heldagsoppgave, og vi kan neppe vent mer enn det helt overflatiske, i en så vidtfavnende oppgave, og "på siste verset". Men de fleste bør kunne få frem at utgangspunktet tas i de alminnelige erstatningsregler, og at culpaansvaret derfor ligger i bunnen. Spørsmålet blir så om og når, ugyldighet impliserer eller gir signal om, uaktsomhet. Her er det rom for argumentasjon. Av de bedre kandidatene bør vi forvente at de er kjent med at domstolene har lagt til grunn objektivt ansvar ved i alle fall administrative tvangsvedtak (87.1495). De som reiser spørsmål om tjenligheten av å fastlegge et generelt objektivt ansvar ved ugyldige forvaltningsvedtak, og diskuterer det, bør honoreres.

6.    Nivå og bedømmelse

Etter innføring av det nye karaktersystemet er rangering av kandidatene det sentrale.

Betydningen av å bli inkludert i gruppe A eller B er stor. Det er derfor vesentlig at diskvalifiseringsmomenter praktiseres forholdsvis likt, sml. mine forsøk på anvisninger om avgrensninger foran.

Ut over det, blir rangeringen bestemt av hvor forstandig besvarelsen virker. Det bør på ny fremheves at Kvalitetsreformen skifter fokus fra leksikalske krav til juridisk evne. Sensuren har en utfordring mht oppfølgningen av dette. Jeg har forsøkt å vise ovenfor hvordan dette kan slå ut; hvilke krav som bør kunne stilles I hvilken toleranse man bør vise overfor ulike løsningsmåter.

Samlet sett bør en klar disponering, som også følges opp på en ryddig måte, og som viser at kandidaten har forstått prinsippene, kunne kvalifisere til (i alle fall) B, og den ytterligere kvalitet derover, gi A. Strykgrensen ser erfarne sensorer når de leser. Jeg har pekt på avgrensninger og systematiseringer som jeg mener ikke diskvalifiserer, og kan ut over det gi få signaler om grensen.

Det er kanskje et poeng sluttelig å peke på at "Gaus - kravet" ikke gjelder verken for èn kommisjon eller for èn oppgave. Det er tvilløst at Gauskravet er ment praktisert "over tid", og dermed for en langt større gruppe kandidater enn vi forholder oss til ved en kommisjon og eller ved en besvarelse.

Sist oppdatert 19. oktober 2004av TEG Kommentarer til denne siden.