Sensorveiledning, teori - 4. avd. våren 2005

UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Teori oppgave nr. 1

Oppgaven: Vilkår ved enkeltvedtak.

Læringsmål og litteratur

Oppgavens tema er sentralt i forvaltningsretten, og er blant de emner kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Oppgaven ble sist gitt vårsemesteret 2002, med samme ordlyd.

I studieplanen heter det om læringsmål for forvaltningsrett II bl a:

”I Forvaltningsrett II kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for og kravene til forvaltningsorganers organisering og de personelle kompetansespørsmål. Det gjelder spørsmål om hvem som er tillagt den primære kompetansen og kompetansetildeling (delegasjon), men også spørsmål om instruksjons og organisasjonskompetanse. Videre kreves grundig kjennskap til materielle kompetansespørsmål. Særlig sentralt står her legalitetsprinsippet og de rettslige kravene til utøving av forvaltningsskjønnet («forvaltningens frie skjønn»). Sentrale spørsmål er også forvaltningsorganets kompetanse til å fastsette vilkår, gi tilsagn eller slutte avtaler som ledd i forvaltningsvirksomhet. Det kreves også grundig kjennskap til virkningene av kompetanseoverskridelser, herunder spørsmål om ugyldighet og erstatning. Det forutsettes også grundig kjennskap til den rettslige kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak – særlig domstolenes overprøving. Studentene forutsettes også å ha grundig kjennskap til hovedtrekkene i de folkerettslige forpliktelser som påvirker forvaltningsretten.”

Kjernelitteratur ifølge studieplanen er:

Fra Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett 7. utg. Oslo 2003: kap. 8-10, og 23-33.
Alternativ til Eckhoff og Smith: Hans Petter Graver: Alminnelig forvaltningsrett 2. utg. Oslo 2002 kap. 3, 4, 6-8, 10-15, 29-31

I Eckhoff/Smith er oppgavens tema behandlet i kap 25 s 372-80, og dessuten noe om virkninger av ugyldighet på 439-40. I Graver er vilkår behandlet i kap 15, s 271-85.

Oppgavens tema er etter min oppfatning godt dekket i ”pensum”.

Denne sensorveiledningen tar sikte på å gi en kortfattet oversikt over problemstillingene kandidatene bør ta opp. For øvrig viser jeg til den nevnte litteraturen.

Avgrensning av oppgaven

Avgrensning av oppgaven burde ikke by på de store problemene. Den spør om vilkår i form av at det knyttes plikter til et vedtak som ellers begunstiger den private part.

Temaet er behandlet i et eget kapittel i læreboken, og det vil være et godt utgangspunkt å behandle de problemstillingene som behandles der.

Det er imidlertid en hel del kandidater som ikke har forstått hva oppgaven spør om, og disse skriver typisk generelt om flere forskjellige temaer fra forvaltningsretten.

Kandidatene vil kunne dra nytte av mer generelle kunnskaper f eks om tolking av forvaltningslover, men besvarelsene bør ikke flyte ut i en fremstilling om løst og fast fra forvaltningsretten.

Noen kandidater skriver i større eller mindre utstrekning om utenforliggende hensyn, usaklig forskjellsbehandling og andre temaer fra ”myndighetsmisbrukslæren”. En nærmere drøftelse av dette ligger etter min oppfatning på siden av oppgaven, og det kan være et tegn på ufullstendig forståelse om kandidatene skriver om dette i stedet for vilkårslæren.

Erfaringen fra sensuren er at noen kandidater i større eller mindre grad baserer fremstillingen på myndighetsmisbrukslæren. De vil da kunne få frem noe relevant om formålsmessighet og forholdsmessighet, men det vil være en svakhet om kandidatene uten videre legger til grunn at løsningen på rettspørsmålene blir den samme uavhengig av hvilken ”lære” man tar utgangspunkt i. I alle fall blir det for enkelt bare eller i stor utstrekning å vise til rettspraksis kjent fra myndighetsmisbrukslæren.

Hensyn

Innledningsvis bør det redegjøres for hvilke hensyn som begrunner adgang til å stille vilkår knyttet til ellers begunstigende vedtak, og hvilke motforestillinger som gjør seg gjeldende.

Drøftelsen av hensyn vil kunne si en del om den enkelte kandidats forståelse. De bedre kandidatene er typisk poengterte i forhold til oppgavens tema, mens de svakere kandidatene er mer vage og drøfter hensyn som har relevans i forvaltningsretten generelt.

Rettslig grunnlag for å sette vilkår som medfører plikter

Lovhjemmel for vilkår

Mange forvaltningslover har uttrykkelig hjemmel for å sette vilkår, se f eks industrikonsesjonsloven § 2, alkoholloven § 4-3 og sosialtjenesteloven § 5-3.

Kandidatene bør kjenne til at det finnes slike hjemler, men ren gjengivelse av lovtekst fra forskjellige lover har liten interesse. Spredte kommentarer til lovbestemmelsene har liten verdi dersom det ikke er noe ”tråd” i drøftelsene. Kandidater som kan si noe om tolkingsspørsmål som er typiske i tilknytning til bestemmelsene, bør derimot få uttelling.

En type tolkingsspørsmål er om lovbestemmelser som regner opp hvilke vilkår som kan stilles, er uttømmende. Noen lover sier uttrykkelig at oppregningen ikke er uttømmende, f eks industrikonsesjonsloven § 2 pkt 23 og alkoholloven § 4-3. Det beror da på en tolking av loven hvilke vilkår som kan stilles ut over de uttrykkelig nevnte, og lovens formål har da stor betydning. Men om loven er taus om hvorvidt oppregningen er uttømmende, må en vanligvis forstå loven slik at den er ment å være det.

Et annet spørsmål er hvilke vilkår som kan stilles med hjemmel i lover som ikke har noen oppregning av vilkår det er adgang til å stille, se f eks konsesjonsloven § 9 og sosialtjenesteloven § 5-3.

Også her må den enkelte bestemmelse tolkes. Sosialtjenesteloven § 5-3 fastsetter
f eks at ”vilkårene må ha nær sammenheng med vedtaket, og ikke urimelig begrense stønadsmottakerens handle- eller valgfrihet”.

Kort sagt innebærer dette at vilkåret må være i samsvar med lovens formål og ikke uforholdsmessig tyngende. Slike formåls- og forholdsmessighetsbegrensninger vil det for øvrig ofte være grunn til å tolke inn i lovbestemmelser som ikke sier noe mer enn at det er adgang til å sette vilkår.

Erfaringen fra den gjennomgående sensuren er at kandidatene typisk nevner noen eksepler på lovhjemler, og knytter noen enkle kommentarer til disse. Det er ikke så mange som løfter blikket og f eks drøfter hvilke bergrensninger som vanligvis tolkes inn i slike bestemmelser.

Lover som er tause om adgangen til å sette vilkår

Rettslig utgangspunkt

Det er vesentlig å få frem det grunnleggende utgangspunkt om at vilkår ikke kan stilles der den private parten har krav på en ytelse, tillatelse osv. Det ville være i strid med legalitetsprinsippet, og lex superior-prinsippet. Forvaltningen kan således f eks ikke knytte tyngende vilkår til en trygdeytelse som mottakeren har rettskrav på. De fleste kandidatene får frem dette utgangspunktet.

Spørsmålet som videre bør drøftes, er om og eventuelt i hvilken utstrekning det kan settes vilkår som medfører plikter, der forvaltningen har større eller mindre grad av skjønnsfrihet mht om en søknad skal innvilges eller ikke.

Det rettslig utgangspunktet er at forvaltningen på området for ”det frie skjønn” har en viss adgang til å sette vilkår dom medfører plikter. Dette er akseptert i rettspraksis. Et kjent eksempel på dette er ”Glacier blue”-dommen i Rt 1961 s 297.

Innehaveren av et begravelsesbyrå fikk i 1955 av Veidirektoratet på spesialkvote kjøpetillatelse lydende på « en stk. begravelsesbil ». Han kjøpte en glacier-blue Chevrolet stasjonsvogn - i lokalpressen betegnet som et « dollarglis » og drøyet lenge med å ta den i bruk for sitt byrå. Foranlediget ved skriverier i lokalpressen forlangte Veidirektoratet at han skulle sortlakkere bilen. Da han vegret seg for dette ble vognen avskiltet. Han saksøkte Veidirektoratet med krav om erstatning, men fikk ikke medhold. I dommen heter det bl a: ”Når det gjelder det pålegg som ble gitt, at vognen skulle sortlakkeres, finner jeg det med lagmannsretten klart at pålegget ikke kan betegnes som vilkårlig, enn si sjikanøst; det var etter min mening et under de foreliggende omstendigheter rimelig krav som utvilsomt måtte ligge innenfor området for Veidirektoratets oppgaver i forbindelse med kontrollen med gjennomføringen av bilfordelingen.”

Spørsmålet er etter dette hvor langt adgangen til å sette vilkår om plikter rekker.

Saklig sammenheng med begunstigelsen

Det er et grunnleggende krav at det må være en saklig sammenheng mellom vilkåret som blir stilt og ytelsen, tillatelsen osv. Vilkåret kan f eks ha som formål å begrense skadevirkningene av en tillatelse eller å lette kontrollen med en ordning, jf f eks den nevnte ”Galcier blue”-dommen, hvor det bl a er uttalt:

”Veidirektoratet måtte kunne trekke tillatelsen tilbake eller, om man ikke i første omgang ville gå så langt, stille Sundseth overfor valget om å underkaste seg nærmere angitte vilkår til sikring av kontrollen.”

Kravet om saklig sammenheng, eller formålsmessighet, er mye det samme som i de tilfeller der loven utrykkelig hjemler adgang til å sette vilkår, jf ovenfor.

Ikke uforholdsmessig tyngende

På tilsvarende måte som for de lovfestede tilfellene, er saklig sammenheng ikke i seg selv tilstrekkelig der loven er taus om vilkårsadgangen. Det er også et krav om at vilkåret ikke er uforholdsmessig tyngende i forhold til det som ønskes oppnådd ved vilkåret.

Et eksempel er Drosjesentraldommen i Rt 1979 s 994, hvor vilkåret ble kjent ugyldig fordi det var for inngripende.

En av tre drosjeeiere som sto tilsluttet en drosjesentral, søkte om å bli fritatt for tilslutningsplikten. Søknaden ble etterkommet for to år av drosjeutvalget på betingelse av at vedkommende frasa seg drosjeløyvet etter fylte 70 år, d.v.s. etter ca 2 år. Etter utløpet av 2 årsfristen krevet de to andre at drosjeløyvet skulle inndras, og behandlingen i løyveutvalget endte med at løyvet ble tilbakekalt. Etter klage opphevet Samferdselsdepartementet dette vedtak. De to drosjeeiere reiste sak mot staten og krevet erstatning for tap de var påført ved at drosjeløyvet ble opprettholdt, subsidiært for tap ved at de hadde innrette seg etter løyveutvalgets vedtak. Staten ble frifunnet. Den betingelse som var stilt av løyveutvalget var ugyldig. Utvalget hadde ingen hjemmel i lov for vilkåret og måtte ansees avskåret for å oppstille en betingelse av slik art og så dyptgripende innhold. De to drosjeeiers erstatningskrav førte ikke frem. Det var de som hadde foranlediget at betingelsen ble satt. Når det viste seg at den var ugyldig, kunne ikke det gi dem noe krav på erstatning med den begrunnelse at de hadde innrettet seg på at betingelsen ble opprettholdt.

Et annet eksempel er ”Huttiheita-dommen” i Rt 1961 s 1049:

En drosjeeier hadde krav på erstatning av staten fordi han av samferdselsnemnda og departementet ble pålagt å kjøre fra en holdeplass i kjøreområdet som ikke ga mulighet for å leve av drosjekjøringen som hovedyrke. Pålegget ble gitt i en løpende bevillingsperiode og gjentatt da bevillingen ble fornyet etter den første periodes utløp. Det ble funnet ugyldig og enken tilkjent 20000 kroner i erstatning.

For øvrig vil tolkingsfaktorer som ordlyd, forarbeider osv ha betydning når rekkevidden av adgangen til å sette vilkår skal fastlegges.

De fleste kandidatene får frem noe om formåls- og forholdsmessighet, men omfang og kvalitet varierer mye – fra de rene selvfølgeligheter til de mer dybtgående drøftelser der bl a eksempelbruk og gjennomgang av rettspraksis viser forståelse. Disse begrensningene i adgangen til å sette vilkår er meget sentrale i oppgaven, og kvaliteten på drøftelsene bør ha mye å si for totalvurderingen.

Vilkår som tar sikte på å skaffe stat eller kommune økonomiske fordeler

Et særlig spørsmål er om forvaltningen kan sette vilkår som har som formål å skaffe det offentlige økonomiske fordeler.

Også her er det et sentralt spørsmål om det er saklig sammenheng mellom vilkåret og den delen av vedtaket som er til gunst for den private part.

Forvaltningen kan ikke uten særskilt hjemmel bruke forvaltningsmyndigheten til
f eks å kreve avgift eller avgivelse av gratis grunn.

En avgjørelse som ofte omtales i denne sammenheng, er Tjøme-dommen i RG 1968 s 325.

En formannskapsvedtak om dispensasjon etter strandloven §2 kjent ugyldig. Kommunen hadde brukt sin dispensasjonsmyndighet til å påvirke prisen på et strandareal den samtidig ervervet. I dommen heter det bl a: ” Etter strandlovens §4 kan et formannskap når « særlige grunner » taler for det, gjøre unntak fra byggeforbudet i lovens §2 for strandbelter som ligger nærmere sjøen enn 100 meter, jfr. lovens §1. Dispensasjonsadgang etter loven vil således foreligge når et formannskap etter en saklig vurdering kommer til at friluftsinteresser loven er satt til å vareta ikke blir skadelidende ved at det gjøres unntak fra byggeforbudet. Slike almene interesser kan bl.a. fremmes ved at kommunen ad frivillig veg erverver strandarealer. Lagmannsretten kan ikke se at det i og for seg er utenforliggende hensyn i relasjon til strandloven om det ved vurderingen av en dispensasjonssøknad tillegges vekt at vedkommende søker ellers har bidratt til at det er kommet istand en ordning som tilgodeser lovens formål. I foreliggende tilfelle må det imidlertid etter lagmannsrettens oppfatning legges til grunn at Tjøme formannskap ved sitt dispensasjonsvedtak av 24.11.1965 har tatt hensyn som ligger utenfor strandlovens ramme. (…)Ved sin holdning under forhandlingene og ved kontraktsslutningen har Tjøme kommune faktisk brukt først sin antatte og senere etter strandlovens ikrafttreden sin virkelige dispensasjonsmyndighet som et middel til å påvirke prisen på det strandareal som er overdratt.”

Tilstrekkelig saklig sammenheng vil det kunne være dersom formålet med vilkåret er å hindre at tiltaket det gis tillatelse til, ikke påfører det offentlige utgifter. Eksempel på dette er avgjørelsen i Rt 1915 s 161 (Norsk Hydro).

I tillatelse etter lov 16 mai 1896 § 2 til anlegg av elektrisk kraftoverføring ble konsesjonssøkeren pålagt forpliktelse til i kollisjon med mulige senere jernbaneanlegg å flytte ledningene på egen bekostning. Under senere ekspropriasjon til jernbaneanlegg bestred konsesjonshaveren at den nevnte loven hjemlet et slikt vilkår. Tre voterende fant at vilkåret var hjemlet i loven.

Et annet eksempel er Rt 1964 s 256.

Ved lagringstillatelse for bensin etter ildsfarlighetsloven av 3. mai 1871 §17 annet ledd ble det tatt følgende forbehold: « Tankanlegget fjernes eller flyttes på eierens bekostning om dette av hensyn til veivesenets interesser blir forlangt, jfr. veiloven §39 og §41. » Under ekspropriasjon av grunn til veiutvidelse ble bensinstasjonens krav om erstatning for tap i næring ikke tatt til følge. Forbeholdets henvisning til veiloven bestemmelser innebar ingen innskrenkning i selve vilkåret. Forbeholdet var heller ikke ugyldig. Ved dispensasjonsavgjørelsen skal myndighetene ta i betraktning bl.a. regulerings- og trafikkhensyn (jfr. Rt 1936 s 801, jfr. Rt 1934 s 625), og etter ildsfarlighetsloven §17 må tillatelse også kunne gis på ubestemt tid. At forbeholdet var knyttet til et omfattende og ubestemt kriterium medførte ikke ugyldighet under den foreliggende situasjon. Dissens.

Et eksempel fra nyere dato er Rt 2003 s 764.

Saken gjaldt spørsmålet om det som vilkår for dispensasjon fra reguleringsplan kunne pålegges utbyggeren av en forretningseiendom å bekoste gang- og sykkelvei som var en del av et overordnet sykkelveinett i tilknytning til riksvei, jf plan- og bygningsloven §7 og §28-1 nr 2. Høyesterett fant at utbygger burde ha regnet med å dekke kostnadene, og at uklarhet på dette punkt måtte slå tilbake på ham. Vilkåret var heller ikke uforholdsmessig tyngende eller utslag av myndighetsmisbruk

Det er ikke så mange kandidater som drøfter økonomiske fordeler som eget punkt, men det er flere som trekker frem en eller flere av de nevnte dommene som eksempler i forbindelse med drøftelsen av kravet om saklig sammenheng/formålsmessighet (evt i tilknytning til forholdsmessighetskravet).

Betydningen av at søkeren påtar seg plikter

Spørsmålet er så om forvaltningen har en videre adgang til å sette vilkår enn det som følger av lov eller ulovfestet rett dersom den private part samtykker til / inngår avtale om dette.

Utgangspunktet er at en erklæring om å påta seg plikter som forvaltningen ikke kunne ha pålagt ensidig, ikke vil være bindende. Dette fordi den private part kan ha trodd at han uansett måtte finne seg i pliktene.

Dersom parten derimot er klar over at han godtar noe som han ellers ikke trengte å fine seg i, må avtalen antakelig godtas så lenge forvaltningen holder seg innenfor det saklige og rimelige.

En avgjørelse som kan nevnes i denne sammenheng, er Mimi Halvorsen-dommen i Rt. 1964 s 209.

Jordkonsesjonsloven og skogkonsesjonsloven §7, siste ledd (betingelser « som finnes påkrevet av almene hensyn »). Etter de særlige forhold som forelå var det lovlig adgang til å sette som betingelse for konsesjon, at erververen avsto en del av eiendommen som tilskottsjord til en innenbygdsboende gårdbruker. Det ble bl.a. lagt vekt på at under sakens gang hadde erververen overfor fylkeslandbruksstyret stillet seg imøtekommende til en avståelse, og fylkeslandbruksstyret hadde derfor ikke nyttet forkjøpsretten etter jordloven kap. IV.

Det er en hel del av kandidatene som skriver noe om betydningen av samtykke, men det varierer en del hvor godt det rettslige utgangspunktet kommer frem. Mange nevner f eks Mimi Halvorsen-dommen, men et rent referat uten nærmere kommentar gir ikke så mye av verdi.

Etterfølgende fastsettelse og endring av vilkår

Etterfølgende fastsettelse eller endring av vilkår i ettertid, er å regne som en omgjøring av vedtaket. Slik omgjøring kan som utgangspunkt bare skje i den utstrekning forvaltningsloven § 35 hjemler det.

En nærmere drøftelse av vilkårene i forvaltningsloven § 35 faller klar utenfor oppgavens tema, men det vil være et pluss om kan si noe kort om omgjøring i relasjon til oppgavens tema.

Endring av vilkår til gunst for den private part kan gjæres med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a), med mindre det aktuelle vilkåret ”direkte tilgodeser” en annen.

Adgangen til skjerping av eksisterende vilkår eller etablering av nye, er langt snevrere. Jeg går ikke nærmere inn på enkelthetene i forvaltningsloven § 35 her, og etter min oppfatning er det ikke nødvendig at kandidatene går så dypt i dette temaet heller.

Noe videre kan adgangen til nye eller skjerpede vilkår være dersom det er tatt forbehold om det i vedsaket, men også her må det skje en interesseavveining.

Det er få som skriver seg ut på viddene om etterfølgende fastsettelse / omgjøring av vilkår. Flere er det som skriver om temaet, men som ikke nevner fvl § 35. Drøftelsene blir da nødvendigvis nokså løst rettslig forankret.

Rettsvirkning av ugyldig vilkår

Et spørsmål som ikke drøftet i kapittel 25 i læreboken, men i samme bok på s 439-40, er hvilken betydning det har for selve vedtaket, f eks en tillatelse, at vilkåret kjennes ugyldig. Blir vedtaket stående uten det ugyldige vilkåret, eller faller hele vedtaket bort?

Utgangspunktet er at tillatelsen e l opprettholdes, mens vilkåret faller bort, jf Eckhoff/Smith s 439, med henvisning til Rt 1931 s 1127.

Unntak kan tenkes der forvaltningen ville ha avslått søknaden dersom den ikke kunne ha satt det aktuelle vilkåret. Det foreligger da en bristende forutsetning. Det må likevel gjøres en avveining der man bl a tar hensyn til i hvilken utstrekning den private part har innrettet seg.

En del kandidater skriver ikke noe om ugyldighet. Det er et klart minus, men mangelen bør etter min oppfatning ikke tillegges så stor vekt i den samlete vurdering.

Vurdering og karaktersetting

Oppgaven er sentral innenfor forvaltningsretten, og emnet er godt dekket i litteraturen. Som nevnt innledningsvis, ligger emnet innenfor de tema det kreves ”grundig kjennskap” til.

Det fremgår av sensorveiledningen fra vårsemesteret 2002 at fremstillingen synes å ha falt vanskelig for mange, i tråd med den alminnelige erfaring med hensyn til studenters og juristers vanskeligheter med å gripe kjernen i spørsmål knyttet til forvaltningens frie skjønn.

Selv om oppgaven er sentral, bør en ikke stille forventningene til kandidatenes prestasjoner for høyt. Oppgaven faller neppe enklere nå enn da oppgaven ble gitt sist.

For å oppnå ståkarakter, bør kandidatene ha en noenlunde klar formening om hva oppgaven spør om. Videre bør det kunne sies noe om det rettslige grunnlaget for å stille vilkår, og noe om hvor langt denne adgangen rekker. Noe særlig kjennskap til rettspraksis kan vel neppe kreves, dersom det som eller skives er akseptabelt. Kandidater som finner seg noen lovbestemmelser å spinne rundt, kan etter min vurdering berge seg på det, dersom fremstillingen viser at det grunnleggende er forstått.

Kandidater som ikke har forstått oppgaven, men som bare skriver om forskjellige andre temaer fra forvaltningsretten, uten å berøre vilkår i det hele, kan vansklelig passere.

For å oppnå B eller bedre, bør stoffet være klart og greit presentert, og med et godt grep på de juridiske problemstillingene. De bedre kandidatene bør skille mellom de lovfestede og de ulovfestede tilfellene. Det vesentligste er ikke om alle problemstillingene som er nevnt i denne veiledningen er drøftet, men i hvilken utstrekning kandidatene evner å gi fremstillingen en viss dybde. De som mestrer rettskildemessig argumentasjon må selvsagt gis uttelling for det.

Teori oppgave nr. 2

Oppgaven: Nødrett som straffrihetsgrunn.

1. Eksamenskrav

I studeiplanen heter det på dette punkt:

”Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet slik som krav om lovhjemmel, straffrihetsgrunner som nødverge, nødrett og samtykke”.

2. Litteratursituasjonen:

Hovedlitteratur er:

Henry John Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2. utgave 1999

I 2004 kom imidlertid 3. utgave, og i veiledningen vises det til den.

Johs Andenæs: Alminnelig strafferett, 5. utgave 2004 ved Magnus Matningsdal og Georg Fr.Rieber-Mohn.

I Mæland er emnet behandlet på s. 102-107, og hos Andenæs s. 180-192. Videre har Andenæs et innledningskap. I i kap. 13 om straffrihetsgrunnene- alminnelige forklaringer. Mæland har et tilsvarende s. 93-95. Det foreligger videre et stort, lærd verk om nødrett av Kjell V. Andorsen, jfr. Dennes doktoravhandling fra 1998, trykt i 1999 på Universitetsforlaget – Strafferettslig nødrett. Det kan ikke forventes at studentene har lest denne.

Det kan heller ikke forventes at kandidaten har lest fremstillingen i Matningsdal/Bratholm, Straffeloven med kommentar, del I.

Andenæs`fremstilling er mer omfattende enn Mælands. Det kakn derfor – når disse er likeverdig som litteratur – ikke forventes at kandidaten har med mer enn Mæland.

II Om selve oppgaven

Denne tar sikte på de materielle strafferettslige regler, nemlig når nødrett er straffrihetsgrunn. Prosessulle regler, slik som skyldsprørsmålet/straffespørsmålet spørmålstillingen til lagretten etc. faller utenfor, men en rekke kandidater behandler dette og kan ikke trekkes for det. På den annen side kan en heller ikke trekke de kandidater som ikke behandler de prosessuelle spørsmål.
Videre faller konstitusjonell nødrett utenfor det som skal behandles, selv om dette vil være en straffrihetsgrunn ved en riksrettssak, jfr. saken mot ministeriet Abraham Berge i 1926.

Hva besvarelsen bør inneholde
Oppgaven må sies å være meget sentral, samtidig som det er meget god litteraturdekning. I tillegg kommer så at det finnes en sentral bestemmelse i strl. - §47, hvorfra det kan ”tas”meget.
Rundt om i lovgivningen finnes det en rekke spesialbestemmelser som regulerer nødrettssituasjonen på de respektive områder, slik som for eksempel abortl. §10, viltl.§11, fritids- og småbåtl. §34 og brann- og eksplosjonsl. §5 fjerde ledd. Det skulle ikke være nødvendig med en detaljert gjennomgang av disse – det må være tilstrekkelig at kandiidaten opplyser at det finnes spesiallover. Det sentrale i oppgaven blir en redegjørelse for innholdet i strl. §47.
Innledningsvis bør nødrett plasseres i rettssystemet.
Det bør derfor helt kort sies at nødrett er en objektiv straffrihetsgrunn – og at den således gjelder generelt for alle typer straffbare handlinger. Den er således også en rettmessighetsgrunn – i motsetning til unnskyldningsgrunner, slik som overskridelse av nødverge, jfr. Strl. §48 fjerde ledd. Klassifikasjonen er uten betydning for gjeringsmannen, men kan få betydning i forhold til andre (om handlingen kan møtes med nødverge).
I tillegg til begrepet straffrihetsgrunn, er det naturlig at følgende begrep skisseres:
Straffritaksgrunner (slik som provokasjon, retorsjon og jernbyrdighet i alder og utvikling ved visse sedelighets overtredelser)
Straffbortfallsgrunner (tilbaketreden fra forsøk, jfr. Stl. § 50)
Straffopphørsgrunner (foreldelse)
Straffnedsettelsesgrunner (Strl §55, § 56 b og § 57 – når rettsvillfarelsen ikke er unnskyldelig)
I Norge er således nødrett en lovfestet straffrihetsgrunn – og således ikke rettstridig. I andre land er nødrett lovlig i visse tilfeller, men straffri i andre, slik som for eksempel i Tyskland. Det kan således fastslås at nødrett ikke kan møtes med nødverge.

Det kan også være naturlig å foreta en helt kort sammenligning med nødverge. Det siste har karakter av privat rettshåndhevelse, og her står rett mot urett, mens ved nødrett står rett mot rett. Det kan også være naturlig å nevne rettsstillingen ved erstatning, jfr. Skadeerstatningsl. § 1-4. Nødrettssituasjonen har meget til felles med ekspropriasjon – den mindre interesse virker før den større.

Helt sentralt i besvarelsen blir således følgende problemstillinger:
Det bør sies noe om den legislative begrunnelse for straffriheten ved nødrett.
Videre må det sies noe om følgende:

a. Hvilke rettsgoder kan beskyttes ved nødrett?

b. Om selve nødrettssituasjonen.

c. Om selve nødrettshandlingen.

d. Hva med overstridelse av nødretten?

Det er her verd å være oppmerksom på at stl. § 47 ikke har en tilsvarende bestemmelse som stl. § 48 fjerde ledd. Men stl. § 56 a kommer i noen grad gjerningsmannen til hjelp ved at straffen kan settes under strafferammen og til en mildere straffart.

Straffelovkommisjonen har imidlertid foreslått en særlig hjemmel for straffritak når særlige grunner tilsier dette, jfr. Lovutkastets § 81 b. Prosessuelt vil spørsmålet komme i samme stilling som den foreslåtte bestemmelse om overskridelse av nødverge, jfr. Lovutkastets § 81 b nr. 2. (Bestemmelsen tilhører i sin helhet straffespørsmålet).

Ad a:

Alle rettsgoder er beskyttet. I Ot.prp. 90 §17 første ledd litra a er det angitt ”liv, helse, eiendom eller annen interesse” Dette antas å reflektere gjeldende rett. Det må videre presiseres at det ikke bare er egne rettsgoder som kan vernes gjennom nødrett – men også tredjemanns interesser, herunder samfunnsinteresser.

Ad b:

Kandidaten må få frem at praksis har akseptert en noe mer avdempet nødrettssituasjon enn loven gir uttrykk for. Den nye proposisjonen sier at nødrett kan utøves dersom situasjonern ikke kan avverges ”på annen rimelig måte”. Videre er årsaken til faren uten betydning – den kan til like være selvforskyldt.

Ad c:

En nødrettshandling vil normalt gå utover tredjemann. Den kan godt bestå i en unnlatelse, se Rt. 1955 s.608. Selv om det foreligger nød, vil ikke enhver tenkelig redningshandling være lovlig. I besvarelsen må det gjøres rede for begrensningene. Det må dreie seg om en ”redningsaksjon”, se Rt. 1984 s. 1378, og redningshandlingen må være egnet til å avverge faren (formålsregelen).

Videre må gjerningspersonen velge den handling som innebærer det minste onde (subsidaritetsregelen). Loven krever en særdeles betydelig interesseovervekt. (proporsjonalitetsgrunnsetningen). Poenget her er at gjerningspersonen må veie faregrad og skade ved nødrettshandlingen opp mot faregrad og mulig skade dersom handlingen ikke blir gjennomført.

I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) om lov om straff (straffeloven) er det uttalt at skaderisikoen ved faren er langt større enn skaderisikoen ved handlingen, hvilket antas å være i samsvar med gjeldende rett. I visse tilfeller tilhører det reddede og det oppofrede gods samme person. I slike tilfeller vil de ulovfestede regler om uanmodet forretningsførsel (negotiorum gestio) supplere strl. §47, og kravet til interesseovervekt vil ikke være like sterkt. Det avgjørende er at handlingen er lovlig dersom innehaveren av godene ville ha ønsket handlingen foretatt.

III. Vurderingen av oppgaven

Etter mitt skjønn er oppgaven meget sentral. Som følge av lovreguleringen i stl. § 47, bør heller ingen av kandidatene gå ”tom” for stoff. Oppgaven bør heller ikke by på nevneverdig disponeringsvansker.

Karakterfastsettelsen.

Denne må bero på en helhetsvurdering. Men så sentralt som dette stoffet står, må mye av det som er omhandlet i veiledningen være med. Det vil være dybde og fremstilling som vil skille ut de gode kandidatene.

I en slik sentral oppgave skal det godt gjøres å skrive så svakt at det blir F.

Jeg har lest 45 besvarelser i gjennomgående sensur og har ingen stryk. Det er også flere A og B enn tidligere. Ellers blir det en sammentrengning i det midtre sjikt og over mot det litt gråere. Videre blir det få svake besvarelser. Herdis Helle har erfaringer med gjennomgående som i hovedsak faller sammen med mine. Hun har 1 stryk.

Teori oppgave nr. 3

Oppgaven: Lovens eller lovbestemmelsens formål som rettskildemessig argument.

1. Innledning

1.1 Rettskildelære som fag

Rettskildelære er et fag studentene har både på 1., 3. og på 4. avdeling. Faget kompletteres utover i studiet slik at fokuset på 1. avdeling knyttes til de grunnleggende rettskilde- og metodiske overlegninger og prinsipper. På 3. avdeling står rettskilde- og metodeproblemene i formuretten i fokus, herunder avtaler og kutymer m.m. På 4. avdeling har rettskildefaget i Bergen tradisjonelt fokusert på metodiske problemer knyttet til offentligrett, herunder legalitetsprinsippet og grunnlaget for og grensene for offentlig myndighetsutøvelse. Dette vil nødvendigvis prege besvarelsene på denne avdelingen. Likevel må det kunne forventes at kandidatene også trekker inn problemstillinger og eksempler fra fag tidligere på studiet der dette er naturlig for å belyse sentrale problemstillinger under oppgaven. Dette er særlig aktuelt for rettskildelæren fra 3. avdeling og forvaltningsretten på 1. avdeling.

1.2 Pensum og læringskrav

I studiehåndboken for dette faget heter det blant annet at faget skal ” gi studentene evne til å forstå, utforme og kritisere rettslig argumentasjon i vanskelige spørsmål ut fra den særegne type rasjonalitet og den spesielle verdiplattform som jussen bygger på”.

Videre kreves det grundig kjennskap til blant annet ” grunnlaget for å tillegge ulike typer rettslige argumenter (rettskildefaktorer) vekt ved avgjørelsen av hva som er gjeldende rett, og den betydningen dette har for tyngden og gjennomslagskraften av rettskildefaktorene i ulike sammenhenger”

Videre kreves det grundig kjennskap til ”Skjønnsutøving ved rettsanvendelsen. Formålsbetraktningers betydning ved rettslig argumentasjon, som grunnlag for tolking og vekting av individuelle rettskildefaktorer, og som en selvstendig frittstående type rettskildemessig argumentasjon”.

Viktig er også kunnskapskravet til ”… det dynamiske aspekt i retten”.

Hovedpensum er Torstein Eckoffs ”Rettskildelære” 5. utgave ajourført ved Jan E. Helgesen. Hele boken er pensum. Generelt relevant stoff i forhold til oppgavens tema står på s. 43 – 51 (bindende lovbestemmelser og forholdet mellom lovtekst og rettsregel), videre s. 54 – 60 (lovspråkets vaghet og språklige sammenhenger) samt kapittel 3, s.65 – 101 om forarbeider og etterarbeider. Særlig relevant er kapittel 4 s.101- 118 om lovens formål og kapittel 6 s.148 - 152 om midler og mål for lovtolkingen samt s. 367 – 371, s.374 – 378 og s.387 – 388 om ulike aspekter ved reelle hensyn.

Som støttelitteratur er oppført Jan Fridthjof Bernt ” Rettsdogmatikkens metode og rettspolitikkens muligheter” som forefinnes i Hefte for kritisk juss 1995 s. 11-37.

Videre nevnes Nils Nygaard ”Rettsgrunnlag og standpunkt” som er pensum i rettskildefaget på 3. avdeling (3. studieår) og som inneholder relevant stoff på blant annet s. 118 – 120, s. 122 og s. 139 – 159 samt s. 341. Også i Torstein Eckhoffs ”Forvaltningsrett” 7. utg. i pennført av Eivind Smith på s. 350 – 362 - utenforliggende hensyn, på s. 307 – 326 - legalitetsprinsippet samt på s. 372 – 379 – vilkårstillelse finnes konkret relevant stoff om temaet. Boken er pensum på 4. avdeling (4. studieår). I tillegg nevnes pensum fra Helse og sosialrett hvor Ørnulf Rasmussen, «Psykisk helsevern», kap. 6 i Andenæs, Molven, Rasmussen, Sandberg og Warberg: Sosialrett 6. utg. 2003, Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse, Velferdsrett I, 2. utg. 2001, Kap. 1, punkt 1.2 «Hva velferdsretten omfatter» og Kap. 2 «Rettighetstenkningen i velferdsretten» samt Kjønstad, Bernt, Kjellevold og Hove, Sosial trygghet og rettssikkerhet, 2. utg. Bergen 2000, Kap. II «Rett til stønad for livsopphold» er pensum.

1.3 Struktur disponering

De fleste kandidatene vil kanskje velge en ”tradisjonell” disponering av stoffet ved å følge Eckhoffs tredeling av rettskildeprinsippene. I forelesningssammenheng er det blitt fokusert på en annen tredeling basert på ”type rettslig argumentasjon” – avhengig av hva som er de dominerende typer rettskilder ved rettsanvendelsen. Kategoriene er ”autoritativ argumentasjon” – ”praksispreget argumentasjon” og ”skjønnspreget” argumentasjon. Denne inndelingen angår imidlertid trekk ved rettskildefaktorene og den underliggende begrunnelse for å legge vekt på disse, og ikke ulike trinn i det rettslige resonnement.. Den vil derfor neppe passe godt som utgangspunkt for drøftelsen av denne oppgavens problemstilling

Jeg tror ikke en denne oppgaven egner seg særlig godt til å legges opp etter Eckoffs mal. Selv om temaet i kapittel 4 i stor grad er systematisert etter temaene relevans, tolking og vekt vil det måtte kreves at kandidatene i større grad problematiserer temaet i forhold til forvaltningsretten enn Eckoff gjør i dette kapitlet.

Dersom en slik mal velges vil vel følgende tema stikkordmessig kunne antyde hva som faller inn under det enkelte hovedpunkt.

A: Relevans - hva menes med lovens /lovbestemmelsens formål og hvilke type lovformål kan være relevant/legitimt i de ulike tolkingssituasjoner. Videre hvor finner man disse og hvorfor er det legitimt å trekke disse inn i rettsanvendelsesprosessen. Hvor langt rekker formålet (hvor langt er det legitimt å argumentere med formålet) for å oppnå et bestemt resultat.

B: Tolking avklaring – Hvilke tolkingsmåter bruker man når man utleder lovens/lovbestemmelsens formål og hvordan avstemmer man ulike og kanskje motstridene formål innenfor samme lov. Reelle hensyn og skjønnsutøvelsen når en utleder og innfortolker loven/lovbestemmelsens formål på mer fritt grunnlag.

B: Vekt – avveining – Formålets vekt avhengig av dets rettskildemessige grunnlag, formålets vekt avhengig av rettsområde og formålets vekt avhengig av sannsynligheten for og ønsket om å realisere formålet i det enkelte tilfelle. Lovens/lovbestemmelsens formål avveid mot andre og motstridende lovformål, reelle hensyn og andre motstridende rettskildefaktorer.

Nå vil kvaliteten på besvarelsene selvfølgelig avhenge av hvilke reelle problemstillinger som behandles i oppgaven – uavhengig hvilken overordnet struktur som velges. I veiledning har jeg derfor valgt å fokusere på selve problemstillingene uten å kategorisere dem under en slik hovedstruktur. Kandidatene må ha stor frihet i forhold til hvordan de disponere denne oppgaven så lenge de viktigste temaene blir behandlet.

2 Begrepsavklaring og rettslig plassering av tema

2.1 Lovtolking

Innledningsvis er det naturlig at kandidatene presiser oppgavens tema og får frem at det først og fremst er ved lovtolking at lovens eller lovbestemmelsens formål er et av flere rettskildemessige argumenter. Vi har andre formålsbegreper innenfor den juridiske metode, herunder formålet bak en regel som bygger på ulovfestet rett – f. eks formålet bak legalitetsprinsippet. Slike formål faller utenfor oppgaven, men kan naturligvis påvirke bruken av lovens formål jf. nedenfor. Derimot vil én lov eller lovbestemmelses formål etter omstendighetene kunne være relevant for tolking av en annen lovbestemmelse eller utlegningen av ulovfestet rett – ut fra konsekvens- og harmonihensyn.

2.2 Rettskildemessig argument contra rettskilde

Videre er det naturlig at det sies noe om hva som menes med ”rettskildemessig argument” og at en her får frem at det er snakk om relevansen av, innholdet av og vekten av lovens/lovbestemmelsen formål som et lovlig rettslig argument ved rettsanvendelsen når en skal etablere en rettsregel bygget på lov. Det blir altså i siste omgang snakk om lovformålets rolle når en skal vurdere om lovbestemmelsen gir uttrykk for en rettsregel som skal anvendes eller ikke i typetilfelle. Lovens / lovbestemmelsens formål er således et attributt til rettskilden lov og anvendelsen av denne – men like fullt og nettopp derfor et selvstendig rettskildemessig argument uten selv å være en selvstendig rettskilde. Dette i motsetning til forarbeidene som også er avledet fra lovteksten men samtidig en egen rettskilde. Betydningen av denne forskjellen trenger ikke overdrives i praksis. De fleste bør direkte eller indirekte får frem hva oppgaven mener med ”rettskildemessig argument”.

2.3 Lovens eller lovbestemmelsen formål – contra reelle hensyn

Videre bør kandidatene si noe om hva som menes med lovens eller lovbestemmelsens ”formål”. Formål vil i denne sammenhengen bety at loven er ment å fungere som et rettslig og autorativt middel for oppnå et mål. Målet vil normalt være å verne eller fremme visse interesser eller goder. Hva som skal vernes vil være uttrykk for et politisk og verdimessig standpunkt – som nå er legitimert og rettsliggjort gjennom lovgivningsprosessen. Grensen mellom bruk av et mer eller mindre tydelig ”lovens formål” og generelle ”reelle hensyn” vil kunne være uskarp. Jo løsere rettslig forankring formålet har i loven/lovbestemmelsen – desto mer nærmere en seg den rene verdivurdering basert på reelle hensyn når en bruker loven som middel til å fremme eller verne disse verdier. Her er det en prinsipiell forskjell på det skjønnet som utøves under bruken av lovens formål og skjønnet som utøves under reelle hensyn idet det sistnevnte skjønnet ikke har den samme umiddelbare legitimitet som loven og forarbeidene som rettskilde. De bedre kandidatene bør ha noe å si om denne overgangen som ofte er subtil og flytende som om det prinsipielt er to ulike typer argumentasjon.

2.4 Formål fra ulike hold

Når oppgaven viser til ”lovens eller lovbestemmelsens” formål, er nok det gjort for å omfatte alle situasjoner hvor formålsbetraktninger trekkes inn i lovtolkingen – uavhengig av om formålet utledes fra en enkelt lovbestemmelse eller fra loven som sådan med tilhørende rettskilder. Formuleringen bør også få kandidatene til å peke på at det kan finnes flere parallelle formål knyttet til en og samme lov – hvor noen formål er paragrafspesifikke, mens andre er generelle. Kandidatene bør innledningsvis eller senere i oppgaven få frem poengene ved at formål kan være generelle eller partsspesifikke og at det kan være flere formål innen for samme lov eller lovbestemmelse.

3. Hovedproblemstillinger under oppgavens tema

3.1 Det legislative grunnlaget

Det kan være naturlig å si noe kort om det legislative grunnlaget for at lovformål brukes som ”rettskildessig argument” ved lovtolkingen. Poenget her er at lovgiver autoriserer visse mål som ønskelig via loven. Målene og derigjennom visse ønskede verdier eller goder kan fremmes med loven som autorisert middel. De kandidater som ser at det legislative grunnlaget for å bruke lovens formål i argumentasjonen tildels henger sammen med hvor en utleder formålet fra viser innsikt i temaet. Det er da naturlig å gi en oversikt over hvor en kan utlede formålet fra og si litt om betydningen av hvordan formålet er kommet til uttrykk.

3.2 Ulike grunnlag for formål

Kandidatene bør få frem de ulike mulige grunnlagene hvor en kan utlede loven eller lovbestemmelsens formål. Kandidatene bør få frem bredden i disse ulike grunnlagene. På den ene siden har vi spesifikke formålsbestemmelser, eller klare formålskrav som inngår som del av lovbestemmelsens vilkårsdel og som vil ha stor gjennomslagskraft som følge av at formålet er klart autorisert av lovgiver. Slike formål knytter seg sterkt til selve rettskilden ”lov” og deler dens rettskildemessige status og begrunnelse.

Videre har vi formål som en utleder fra klare uttalelser i forarbeidene eller fra generelle uttalelser i forarbeidene ytterligere har vi formål som kun utledes indirekte etter hva som var bakgrunnen for at loven ble vedtatt (occasio legis) eller ut fra hvilke formål loven i praksis ivaretar og tilgodeser. Helt på den annen siden av skalaen har en formål som loven egner seg til å fremme og som rettsanvenderen mener bør fremmes via loven, uten at loven eller forarbeidene eksplisitt har fremhevet et slikt lovformål. I slike tilfeller kan tilknytningen til ”lovgiverviljen” bli temmelig tynn og illustrerer at det kan være en flytende overgang mellom ”lovtolking” basert på lovens formål og bruk av rent skjønn og reelle hensyn under lovtolkingen.

3.21 Flere formål innenfor den samme loven / lovbestemmelsen

Et annet poeng som bør komme frem er at mange lover har flere formål – noen generelle og andre spesifikke knyttet opp til bestemte bestemmelser. Her vil de spesifikke lovformål normalt ofte være unntaksbestemmelser jf. nedenfor og ”lex specialis”, men slik at det generelle formålet kan få betydning i forhold til avgrensningen av den spesifikke unntaksbestemmelsens utstrekning. Det er naturlig å forvente at kandidatene kommer med noen eksempler her og da er det vel naturlig at de fleste henter eksemplene fra forvaltningsretten. Forvaltningslovens § 24 om hvor langt begrunnelsesplikten skal strekkes og hvor ulike hensyn lovbestemmelsen skal ivareta står mot hverandre er et eksempel nevnt i læreboken. Sosialtjenestelovens formålsparagraf 1-1 inneholder også ulike formål som til dels støter an mot hverandre. Avveiingen mellom disse formålene kommer kanskje tydeligst på spissen ved vilkårstillelse etter § 5-3. Nå er ikke det et rent eksempel på formålsstyrt skjønn da § 5-3 inneholder retningslinjer for vilkårstillelsen. Retningslinjene gir bortsett fra 2.ledd neppe særlig mer enn den alminnelige vilkårslæren. Lovens to hovedformål (økonomisk trygghet og økonomisk selvhjulpenhet) vil derfor likevel bli sentral ved rettsanvendelsen. Generelle overordnede lovformål kan avgrense anvendelsesområdet til spesifikke unntaksbestemmelser med et konkret avvikende formål - f.eks lempingsbestemmelsen i skl § 5-2 contra prinsippene om full erstatning uttrykt i skl. §§ 3-1 og 4-1. Kandidatene bør få frem at generelle formålsbestemmelser ofte ikke vil ha så stor gjennomslagskraft som formål som er spesifikt kommet til uttrykk i den konkrete bestemmelse. Den konkrete gjennomslagskraft beror likevel på hvor presist formålet er formulert. Generelle formålsbestemmelser er spesielt typisk for forvaltningslover.

3.22 Formålsbetraktninger basert på lovens forarbeider

Her bør kandidatene få frem at formålsbetraktninger som kommer til utrykk i forarbeidene ofte vil ha stor gjennomslagskraft som følge av norsk tolkingstradisjon. Forarbeidene brukes ofte til å fremheve lovens formål hvor lovens ordlyd tilsier en tolking i strid med lovens formål. Se her Sira Kvina dommen, Rt 1978 s.1430 og GMAC dommen, Rt 1992 s. 438 som er eksempler på at høyesterett brukte rettskildefaktoren forarbeider for å realisere det som de mener var lovbestemmelsens klare formål relativt klart i strid med lovens ordlyd. Poenget i Sira Kvina saken var at formålet var så klart formulert i forarbeidene men at lovgiver ikke hadde forutsett den situasjonen som hadde oppstått. Formålet ble brukt til å ”reparere” på lovens ordlyd. I GMAC saken var det det negative som hadde betydning – formålet med lovendringen hadde åpenbart ikke har vært å endre tidligere rettstilstand. Forarbeidene ble her brukt som ”gissel” for å bortfortolke ordlyden. Det samme skjedde i Regressdommen Rt. 1993 s. 1018.

3.23 Loven/bestemmelsens formål som presiserende tolkingsfaktor

Videre bør kandidatene få frem at lovformålet ofte trekkes frem for å begrunne valget av et tolkingsalternativ foran et annet – og hvor det tolkingsalternativet som best fremmer lovens formål velges. Dommene om forståelsen av begrepet ”motorvogn” i ulike relasjoner illustrerer hvordan formålet til ulike lover medfører ulik tolking av samme begrep. I Rt.1966 s.1013 ble en bil uten motor ikke regnet som motorvogn etter motorvognloven i relasjon til hva som var registreringspliktig kjøretøy. I Rt.1994 s.1286 ble en bil uten motor under slep regnet som motorvogn etter reglene i vegtrafikkloven i relasjon til reglen om kjøring uten førerkort. Slik brukes lovformålet som en markør for å velge ett av flere tolkingsalternativer som alle stemmer med ordlyden (presiserende).

3.24 Formålsbetraktninger ved tolking av generalklausuler / skjønnsmessige lovhjemler - formålets utstrekning og gjennomslagskraft

De bedre kandidatene vil nok problematisere betydningen av lovformål ved tolkingen og anvendelse av generalklausuler. Her vil den gode kandidat peke på at selve lovformålet også må tolkes med sikte på ”hvor langt det rekker”. Kandidatene bør få frem at slik tolking av lovformålet blir spesielt fremtredende hvor lovens vilkår overlater til rettsanvenderens skjønn å bestemme lovens utstrekning og anvendelsesområde – f. eks avtl.§ 36, ekteskapsloven § 46, skadeerstatningsloven § 5-2 og dekningsloven § 5-9. Kandidatene bør videre få frem at spesielt ved denne typen lovbestemmelser vil formålsvurderingene ofte få et større innslag av rettspolitiske vurderinger hos rettsanvenderen enn ellers.

Her vil ofte andre rettskilder – spesielt forarbeidene – formelt brukes som en sentral rettskilde for å presisere og bygge opp under lovens eller lovbestemmelsens formål som rettskildemessig argument. Et klassisk eksempel på dette som en del forhåpentligvis vil huske ra 3. avdeling er Røstaddommen Rt.1988 s. 276. Det særegne med dommen er forskjellen mellom flertallet og mindretallet i tolkingen og bruken av forarbeidene basert på at de tok et motsatt utgangspunkt i forhold til hva de mente var formålet med avtl. § 36 i relasjon til revisjon eldre kontrakter basert på inflasjon. Et lovformål vil normalt støte an mot andre interesser / goder. Det var den rettspolitiske avveiingen mellom disse alternative interesser/goder (beskyttelsen av den etablerte rettstilstand i en kontrakt contra behovet for å verne den ene kontraktspart mot urimelighet pga endringer) som utgjorde uenigheten mellom mindretallet og flertallet i Røstaddommen. Men andre ord en grunnleggende rettspolitisk uenighet. Dette gav seg utslag i at flertall og mindretall tok et motsatt utgangspunkt i forhold til hva de mente var lovgivers formål med avtalelovens § 36 i den bestemte relasjonen saken gjaldt og dermed anvendelsesområdet til bestemmelsen. Det blir ved slike lovbestemmelser ofte som i Røstaddommen et spørsmål om når (relevans) og hvor langt (tolking) en bør anvende loven/bestemmelsen som rettsregel for å ivareta disse formål contra andre interesser og goder. Her blir det en flytende overgang til de rene tilfeller av bruk av reelle hensyn ved lovtolking.

3.25 Formålsbetraktninger med løs forankring i loven eller lovbestemmelsen – forholdet til reelle hensyn

Uavhengig av om lovbestemmelsen har særlig skjønnspregede vilkårs eller virknings kriterier kan hensynet og formålet bak bestemmelsen brukes som argument for at bestemmelsen skal eller ikke skal brukes. Slutningen om lovens eller lovbestemmelsens formål kan her være bygget på mer indirekte tolkinger av hva som synes å være lovbestemmelsens formål. For eksempel om arvelovens § 57 3.ledd også skal brukes etter sin ordlyd i tilfeller hvor endringen av testamentet er til den andre arvingens fordel eller hvor den tilgodesette arvingen ikke er tilregnelig eller i høy grad senil dement. Her er det også en subtil grense fra tilfeller hvor løsere formålsbetraktninger støttet av forarbeidene vektlegges for å ”reparerer lovgivertabber” jf. Regressdommen og GMAC dommen nevnt ovenfor og over til bruk av mer rene reelle hensyn som brukes til å tilpasse loven dagens rettsoppfatning Rt 1997 s.1019 og Rt 1979 s. 1079 (Sinnsykes ankerett).

3.26 Formålsbetraktninger basert på EU eller EØS regler

Det kan også være at den del kandidater tar opp forholdet til internasjonal rett. EØS retten har i tillegg til dens rene materielle innhold også en del overordnede tolkingsregler som er typisk formålsbaserte. Gjennom ODA avtalen art. 3 og EØS avtalen art.6 er Norge folkerettslig forpliktet til å følge EFTA domstolens tolkinger av EØS avtalen. Det er videre et mål etter EØS avtalen at alle medlemmer fremmer rettsenhet og likebehandling innenfor avtalens rammer jf. fortalen pkt 4 og 15. ( direktivkonforme fortolkinger). Norge har gitt gjennomføringslover på EØS området fortrinn jf. EØS lovens § 2. Alt dette medfører at presumsjonsprinsippet i norsk intern rett innenfor EØS området har særlig sterk gjennomslagskraft jf. blant annet Finnangerdommen. Disse lovformålsbetraktningene vil ha vesentlig betydning som rettskildemessig argument ved tolking av norske lover – så lenge Stortinget har latt det herske noe tvil om hvordan loven skal tolkes. Slik tolkingstvil forelå imidlertid ikke for bilansvarsloven § 7 tredje ledd bokstav b i Finnangerdommen – hvor ordlyden slo igjennom.

3.3 Lovens eller lovbestemmelsens formål som begrensende faktor for forvaltningens inngrepskompetanse

Forvaltningsretten står sentralt på 4. avdeling og oppgavens tema griper direkte inn i flere viktig problemstillinger innen den materielle forvaltningsretten. Kandidatenes evne til å plassere temaet i forhold til avgrensingen av forvaltningens lovbaserte inngrepskompetanse i ulike relasjoner vil være helt sentral for kvaliteten på besvarelsen.

3.31 Krav om forholdsmessighet mellom lovformålet og konsekvensene av inngrepet

Forholdsmessighetsprinsippet som av en del teoretikere blant annet Graver utrykkes for å være den positive formuleringen av forbudet mot sterkt urimelige vedtak har en vesentlig side mot lovens eller lovbestemmelses formål. Dette må sies å være sentralt under oppgavens tema og bør berøres av de fleste kandidater. Problemstillingen her er om tyngden av de verdier eller goder som lovens formål skal fremme kan forsvare eller står i forhold til de negative konsekvensene for den inngrepet går ut over. Denne problemstillingen ligner mye på den som er beskrevet overfor i pkt 3.24 om motstridende private interesser hvor rettsanvenderen har fått et stort spillerom som følge av skjønnsmessige kriterier i lovbestemmelsen. Her er situasjonen at offentlige interesser står mot private hvor det offentlige har kompetanse til å gjøre inngrep basert på lovbestemmelser som gir dem ”fritt skjønn”. Et annet aspekt er at domstolene kanskje vil ha lettere for å gripe inn her enn hvor det er ulike private interesser som står mot hverandre. Her vil altså det konkret lovgrunnlaget og dets formål kunne påvirke inngrepsterskelen. Inngrep som skal fremme offentlige formål som ligger helt i kjernen av loven eller lovbestemmelsen vil kunne heve terskelen for hva som er uforholdsmessig contra formål som er mer perifer jf. Rt.1964 s.256 (Norsk brensel) nedenfor. Øvrige eksempler fra rettspraksis på uforholdsmessighet er Rt.1951 s.19 (Mortveit), Rt. 1957 s. 1190 (Seljelid) og Rt. 1973 s. 460 (Fjærkrefarmen). Kandidatene kan også nevne forholdsmessighetsprinsippet i EØS avtalen art 13 – hvilket har relevans ved lovtolkingen i norsk rett jf. pkt 3.26.

3.32 Legalitetsprinsippets som grunnlag for forbud mot utenforliggende hensyn/formål

Innenfor forvaltningsretten medfører legalitetsprinsippet som tolkingsprinsipp at hjemmelsloven/bestemmelsens formål både vil utgjøre et grunnlag men samtidig også og en rettslig grense for bruken av loven som inngrepshjemmel. Temaet er sentralt på 4. avdelingspensum og de fleste kandidater bør kunne ha noe fornuftlig å si om dette i relasjon til oppgavens tema. Kjernen i dette er at loven ikke kan brukes som redskap til å fremme formål den – rett tolket – fra lovgiver ikke har vært ment brukt til. I så fall vil man mangle materiellkompetanse for inngrepet.

Problemstillingen her er om lovens eller lovbestemmelsens formål er til hinder for at et inngrep hjemlet i den samme loven begrunnes i andre formål – i tillegg eller i stedet for lovens formål. Med andre ord hvilke formål er relevante ved tolkingen og bruken av lovkompetansen. Kandidatene må her se bort i fra absolutte utenforliggende / usaklige hensyn som aldri kan vektlegges. Disse har ikke noe konkret med lovens formål som positiv ramme for hva som er lovlig / ulovlig motivasjon for et inngrep å gjøre, men bygger på allmenne rettsferdighets og likhetstanker.

Kandidatene bør problematisere om det forvaltningsrettslige spesialitetsprinsippet sammen med legalitetsprinsippet utgjør en grense for hvilke formål som kan være motiverende for bruk av kompetansen loven gir. Her bør kandidaten få frem at lovens hovedformål ikke er en absolutt skranke for hvilke hensyn som kan trekkes inn i vurderingen. Basert på spesielt Rt.1993 s.528 (Lunner Pukkverkdommen) og Rt.1996 s. 78 (Bjørlo Hotell dommen) er det hevdet at det må skilles mellom såkalte nøytrale hensyn også kalt lovlige sidehensyn og lovens (hoved-) formål. Kandidatene bør få frem at lovens hovedformål alltid må trekkes inn ved anvendelsen av loven (obligatorisk). Kun dersom hovedformålet ikke kan begrunne subsumsjonen i forhold til det konkrete faktum, er det altså rom for å trekke inn nøytrale sidehensyn. Det må videre komme frem at sidehensynene bare er anledning å vektlegge subsidiært dersom de er nøytrale i forhold til lovens formål uten å være utenforliggende. Lovlige sidehensyn kan i utgangspunktet ikke bli avgjørende i konkurranse med lovens hovedformål. Som en del av denne begrensningen kommer det forvaltningsrettslige spesialitetsprinsippet inn slik at hensyn som åpenbart er ivaretatt av annen lovgivning normalt ikke bør brukes som ”tungen på vektskålen” i forhold til et lovverk som skal ivareta andre interesser / goder. I Lunner Pukkverk dommen Rt.1993 s.528 går Høyesterett svært langt i å la et tilsynelatende nøytralt sidehensyn – ”overordnede miljøhensyn” i form av trafikkplager – utgjøre hovedbegrunnelsen for et vedtak om konsesjon etter forurensingsloven. Det var enighet om at trafikkplager ikke var ”forurensing” etter forurensingsloven. Dommen er problematisk både i forhold til det forvaltningsrettslige spesialitetsprinsipp og i forholt til læren om hovedformål contra nøytrale sidehensyn, men kan kanskje ses som en moderne variant av ildsfarlightsdommene – et eksempel på at endringer i det omliggende rettskildebilde – her et skjerpet syn på hva som er ”forurensning” i rettslig forstand, slår inn som en styrende rettskildefaktor ved fastleggingen av ”lovens formål”.

De kandidater som får noe ut av denne dommen bør honoreres godt for det. Når det gjelder spørsmålet om hvor langt en må vurdere faktum opp mot lovens hovedformål før en kan trekke inn lovlige sidehensyn følger det av Bjørlo Hotell Rt.1996 s.78 at en ikke trenger å foreta en ”finmasket vurdering” basert på lovens hovedformål før sidehensyn kan trekkes inn. Dommen sier noe om hva som er lovlige sidehensyn ifht alkoholloven basert på forarbeidene og rettspraksis. Forstoppsaken Rt.2002 s. 1298 illustrerer også hvordan bi-formål etter oppdrettsloven (næringsregulering av oppdrettsnæringen) kunne hjemle en forskriftskompetanse som utelukkende skulle tjene dette bi-formålet. De kandidater som får frem at høyesterett ikke vil gå inn og prøve den konkrete avveiingen mellom ulike lovlige formål/hensyn bak vedtaket viser detaljert innsikt i temaet.

3.321 Lovformål og vilkårstillelse

De bedre kandidatene bør også klare å plassere oppgavens tema i forhold til (tyngende) vilkårsstillelse ved forvaltningsvedtak. I forhold til lovbestemmelsen eller lovens formål er det først og fremst spørsmål om hvilket innhold vilkåret kan ha når forvaltningskompetansen ellers følger av det såkalte frie skjønnet. Her kan Mimi Halvorsen dommen nevnes Rt.1964 s.209 – hvor et ”bi-formål” som ikke kom til uttykk i loven direkte kunne begrunne vilkåret om å avstå 10 mål jord til en annen gårdsbruker etter skog- og jordkonsesjonsloven. De innsiktsfulle vil få frem at teorien er skeptisk til å godta at vilkår settes for å ivareta såkalte nøytrale sidehensyn. Årsaken til dette er at vilkårstillelse med hjemmel i det frie skjønn normalt er et større inngrep enn et ordinært vedtak basert på fritt skjønn som ikke stiller vilkår. Hva som er utenforliggende hensyn vil derfor normalt tolkes mer restriktivt her enn ellers i forhold til det frie skjønn jf ovenfor i pkt 3.32. Men er vilkåret først sentralt innenfor lovens hovedformål synes rettspraksis å godta både tyngende og til dels omfattende vilkår jf. Rt.1964 s. 256 (Norsk Brensel). Noen vil kanskje ta opp betydningen av samtykke her. De bør raskt komme frem til at samtykke neppe kan hjemle vilkår på tvers av lovens formål jf. lex superior prinsippet, men kan være et tolkingsmoment i grensetilfellene.

4. Den samlede vurderingen

Oppgaven må sies å være krevende på den måten at den fordrer at kandidaten har oversikt over flere rettsområder og må disponere – til dels – på tvers av disse og mer klassiske ”kapitteltemaer”. Av samme grunn må en derfor godta mange ulike innfallsvinkler til temaet så lenge hovedpunktene kommer frem i løpet av besvarelsen.

Når det gjelder de svakeste kandidatene vil de ovennevnte utfordringer nok skape en del problemer, mens oppgaven for de beste vil kunne gi rom for å vise forståelse og oversikt.

For å oppnå ståkarakter (E) bør kandidaten klare å få med at temaet først og fremst omhandler lovtolking og si noe om hvor en kan finne lovens formål. Det bør videre komme frem at det har betydning hvordan lovens formål er kommet til uttrykk i forhold til formålets vekt ved lovtolkingen. For å stå bør vel kandidaten også ha kommet med noen eksempler på hvordan lovens formål i praksis har betydning – helst innenfor den materielle forvaltningsretten, selv om det ikke kan kreves særlig av systematikken her.

Når det gjelder grensen mellom A/B på den ene siden og C på den andre må denne bero på for det første bredden/oversikten i oppgaven og hvordan kandidaten evner å analysere de temaene som tas opp på en selvstendig måte. Her kan vel stor bredde og oversikt i noen grad kompensere for manglende dybde i drøftelsene. Kandidater som viser god oversikt over hvordan lovformål er relevant som rettskildemessig argument i mange ulike sammenhenger både i offentligrett og privatrett må gis uttelling for dette. På den annen side bør kandidater som konsentrerer seg om noe færre men sentrale temaer og går i dybden på disse ikke trekkes for noe mindre bredde og kunne oppnå både karakteren B og A. En typisk C besvarelse vil gi en grei oversikt over de mest sentrale tema uten å gå særlig i dybden og mangle en del av de selvstendige vurderinger og analyser som en B oppgave bør inneholde.

Når det gjelder grensen mellom karakterene A og B vil det for karakteren A måtte kreves at det både gis en rimelig god oversikt (bredde) samtidig som temaene som tas opp drøftes mer i dybden og hvor kandidaten viser evne til selvstendig analyse og juridisk tenkning. Gjengivelse av dommer og analyse av disse i forhold til temaet må kreves av A kandidater på de fleste sentrale tema i større utstrekning enn for B besvarelsen. Evne til å se tematiske sammenhenger mellom ulike problemstillinger og rettsområder – spesielt innenfor forvaltningsretten men også mellom offentlig og privatrett er også noe som også kan skille en A fra en B.

Dette er kun en foreløpig veiledning og det kan ikke forventes at kandidatene tar opp alle problemstillingene som fremkommer av denne – heller ikke av de som bør gis A. Jeg er åpen for innspill og kritikk som vil bli mottatt med takk og innarbeidet i den endelige versjonen som foreligger 13. mai.

Sist oppdatert 31. mars 2007av TEG
Kommentarer til denne siden.