Sist oppdatert 14.01.2003 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling
Den endelige veiledningen er skrevet etter at jeg har rettet om lag halvparten
av besvarelsene i kommisjonen. Strykprosenten tegner til å bli lav denne
gangen; de aller fleste klarer å skrive noe av verdi på de fleste
spørsmål. Men det er langt mellom de gode kandidatene.
Spørsmål 1: Har brødrene på det anførte
grunnlag krav på femti prosent av aksjenes verdi?
Brødrene anfører at aksjene gikk inn i boet som følge av at Connie overtok felleseiet uskiftet. Det framgår direkte av arveloven § 17 første ledd annet punktum at særeiet ikke inngår i boet. Dette er således et rent kontrollspørsmål.
Kandidatene har ikke problemer med å finne rett konklusjon på dette spørsmålet, men mange skriver uventet mange ord. Det er få eller ingen som nøyer seg med å skrive et par korte og fyndige setninger. Mange knytter for øvrig drøftelsen til arveloven § 9 i stedet for regelen i § 17 – noe som må være akseptabelt.
Ved bedømmelsen har undertegnede lagt ubetydelig vekt på spørsmål nr 1. Synspunktet er at dette skal alle greie.
Spørsmål 2: Har brødrene på det anførte grunnlag krav på en andel av aksjenes verdi?
Brødrene hevder at særeiet er omdannet til felleseie som følge av Connies spesielle forbruksmønster. Påstanden om at Connie hadde plikt til å bruke opp særeiet før hun kunne begynne å forbruke felleseiemidler og påstanden om at hun hadde plikt til å fordele forbruket forholdsmessig på henholdsvis felleseiet og særeiet, er vel bare synspunkter som skal støtte opp under selve anførselen – at særeiet er blitt felleseie.
Mange vil nok mene at Connie opptrer illojalt ved å bruke opp felleseiet og samtidig spare særeiet for enhver belastning. Spørsmål 2 inviterer således til å drøfte om slik illojal opptreden kan føre til at arvingene etter førsteavdøde stilles økonomisk som om særeiemidlene er felleseiemidler.
Etter min oppfatning bør en god kandidat først drøfte om det foreligger lojalitetssvikt fra Connies side. Det kan jo ikke utelukkes at forbruksmønsteret skyldes annet enn et ønske fra Connies side om å tilgodese Sylvia. Denne drøftelsen bør knyttes til arveloven § 18. Her er det fastsatt at gjenlevende ektefelle disponerer fritt over boets eiendeler; hun kan fullt lovlig tømme boet. Bestemmelsen i § 18 inneholder ingen reservasjoner med sikte på tilfelle der gjenlevende også har særeiemidler utenfor boet. Men det er likevel klart at gjenlevende ikke kan foreta seg hva som helst med boets eiendeler; hun har en lojalitetsplikt overfor førsteavdødes arvinger. Mange enkeltregler i arveloven kapittel III kan ses på som kasuistiske utslag av denne lojalitetsplikten, blant annet §§ 19 første og annet ledd, 21 første og annet ledd, 24 annet ledd og 27. Men det er ikke gitt at disse lovreglene er uttømmende. Det burde – i et tilfelle som dette – være rom for omdanning av særeie til felleseie på basis av et ulovfestet lojalitetsprinsipp.
Dersom en i stedet tenker seg at tvisten oppsto mens Connie ennå var i live, kunne brødrene etter omstendighetene krevd boet skiftet, samt vederlag fra boet, jf arveloven § 24 annet ledd og § 27 annet ledd, jf første ledd. Arveloven § 27 første ledd siste punktum åpner for krav på vederlag fra gjenlevendes særeie. Men reglene i arveloven § 27 kan visstnok ikke nyttes etter at Connie er død, se Lødrup, Arverett, 4 utg, side 368 med videre henvisninger. Er dette riktig, bør denne ”mangelen” ved regelverket rettes opp på en eller annen måte. Det er ikke lett å se noen gode grunner til å ha forskjellige løsninger alt ettersom lengstlevende er levende eller død på det tidspunkt tvisten kommer opp. Lødrup skriver på side 368 at den form for illojalitet som oppgaven beskriver ”bør” medføre at midler ”tilbakeføres uskifteboet”, men han gjør ikke forsøk på å begrunne standpunktet rettslig.
Spørsmål 2 er meget krevende, og alle gode forsøk på kreativ tenkning bør gi skikkelig uttelling ved karaktersettingen. Skal brødrenes (rimelige) krav i møtekommes innenfor rammen av det rettskildelæren legitimerer, må det utvises en god porsjon kreativitet, det vil si at drøftelsen må baseres på konsekvensbetraktninger/rimelighetsbetraktninger. Blant mine kandidater er det få som har gjort det skarpt på spørsmål 2. Dersom kandidaten klarer å formulere en god problemstilling – om det er grunnlag for å supplere de kasuistiske reglene i arveloven kapittel III med en generell lojalitetsstandard, er kandidaten kommet et godt stykke på vei. Svaret kan være enten at de detaljerte reglene i loven må antas å være uttømmende, eller at reglene bare er lovfestede fragmenter av en overordnet lojalitetsstandard. Og er lovreglene bare fragmenter av en overordnet lojalitetsstandard, må den gode kandidat også ta stilling til om virkningen av lojalitetssvikt er omdanning av særeie til felleseie.
Etter min oppfatning kan arveloven § 27 nyttes selv om lengstlevende er død på delingstidspunktet. De argumenter Lødrup påberoper til støtte for sitt (uheldige) standpunkt, er ikke overbevisende. Forarbeidene til arveloven § 27 inneholder ikke noe som direkte støtter en innskrenkende tolking av ordlyden. Sagt på en annen måte: Denne konkrete tvisten kan og bør løses ved bruk av arveloven § 27. Og kan § 27 nyttes, er det ren tankegymnastikk å drøfte om det er rom for å omdanne særeie til felleseie.
Spørsmål 3: Har brødrene på det anførte grunnlag krav på 45 prosent av aksjenes verdi?
Brødrene viser til arveloven § 26 annet ledd annet punktum. Denne bestemmelsen forutsetter at gjenlevende ektefelle overtar førsteavdødes særeie. Petter Tørrdal hadde ikke særeie. Dette er således et rent kontrollspørsmål.
Jeg gjentar bare det som står skrevet i spørsmål 1 foran: ”Kandidatene har ikke problemer med å finne rett konklusjon på dette spørsmålet, men mange skriver uventet mange ord. Det er få eller ingen som nøyer seg med å skrive et par korte og fyndige setninger. Ved bedømmelsen har undertegnede lagt ubetydelig vekt på spørsmål nr 3. Synspunktet er at dette skal alle greie”.
Spørsmål 4: Har brødrene krav på vederlag av Connies dødsbo?
Som nevnt foran hevder læreboken at arveloven § 27 bare kan nyttes dersom lengstlevende er i live på delingstidspunktet. Mange har glemt lærebokens standpunkt, og legger – uten noen diskusjon – til grunn at § 27 kan nyttes selv om Connie er død. Men ingen av mine kandidater drøfter om lærebokens løsning er holdbar. Ved karaktersettingen bør en ikke legge vekt på om kandidaten husker det som står i Læreboken om emnet. En bør i stedet legge vekt på hvordan kandidatene behandler de øvrige vilkårene i § 27.
Det er vel naturlig å ta utgangspunkt i arveloven § 27 annet ledd første punktum første alternativ om økning av særeiemidler:
Det er på det rene at boet er blitt redusert i uskifteperioden. Dette krever ingen drøfting.
Det må derimot drøftes om Connie ” … brukar uskiftemidler til å auke formuen sin utanfor buet …”.
Selve verdiøkningen på aksjene skyldes forholdet mellom tilbud og etterspørsel på børsen. Verdiøkningen skyldes ikke forbruk av uskiftemidler. Forholdet er at felleseiemidlene er blitt brukt til å skjerme særeiemidlene mot forbruk. Etter min oppfatning er det derfor riktig å si at Connie har brukt felleseiemidler til å ”bevare” sin formue utenfor boet – ikke til å ”auke” denne formuen. Lovens krav om sammenheng mellom ”bruk” og ”auke” er derfor ikke oppfylt. Til dette kan en kanskje innvende at Connie måtte ha solgt aksjene dersom felleseiemidlene tenkes borte. Dermed ville hun gått glipp av verdiøkningen på aksjene. Bruken av felleseiemidlene har gjort det mulig for henne å beholde aksjene, og dermed nyte godt av kursutviklingen. Det kan vel ikke utelukkes at en slik indirekte sammenheng mellom bruken av felleseiemidlene og formuesøkningen er tilstrekkelig til å oppfylle lovens krav.
Oppgaven krever at kandidatene også drøfter om vilkårene i § 27 første ledd er oppfylt:
Det er på det rene at boet er blitt vesentlig redusert i uskifteperioden. Dette krever ingen drøfting.
Blant de tre alternative vilkårene i § 27 første ledd første
punktum er det mest nærliggende å drøfte om Connie har ”misbrukt
retten til å rå over uskifteboet” og/eller om hun har ”bore
seg misleg åt på anna vis”. På bakgrunn av de (få)
dommene som er avsagt i tilknytning til arveloven § 27 er det grunn til
å tro at brødrene vil få medhold i sitt krav (når en
ser bort fra det faktum at kravet er reist etter Connies død). Særlig
er det grunn til å trekke fram
(1) at uskifteboet er tømt fullstendig, mens særeiet er urørt,
og
(2) særeiemidlenes karakter (børsnoterte aksjer – ikke ting
med affeksjonsverdi eller lignede) og
(3) at det konsekvente forbruksmønsteret viser at Connie har hatt til
hensikt å tilgodese sin datter,
(4) samt det forhold at Connie helt unnlater å skaffe seg inntekt ved
eget arbeid.
De fleste kandidatene bør kunne skrive noenlunde bra om arveloven § 27, og spørsmålet gir også muligheter for de beste kandidatene til å vise hva de kan.
Jeg er noe skuffet over besvarelsene på dette punktet. Spørsmål 4 reiser tradisjonelle lovtolkingsspørsmål, og stiller derfor krav til ryddighet i drøftelsene. Kandidaten må drøfte de ulike vilkår hver for seg, og en må også skille klart mellom første og annet ledd i § 27. Besvarelsene lever ikke opp til dette.
Spørsmål 5: Har Beate Bergen klagerett?
Kommunen kommer med tre anførsler her:
(i) Det er ikke adgang til å påklage et formannskapsvedtak.
(ii) Beate Bergen tilhører ikke kretsen av klageberettigede.
(iii) Vedtaket kan etter sin art ikke påklages.
Den første anførselen er et rent kontrollspørsmål knyttet til forvaltningsloven § 28 annet ledd. Før 1992 kunne vedtak truffet av formannskapet normalt ikke påklages. Dette ble endret i forbindelse med vedtakelsen av kommuneloven 1992, det vil si at forvaltningsloven § 28 annet ledd ble endret. Vedtak truffet av formannskapet kan nå påklages (til kommunestyret).
Ingen av mine kandidater har hatt problemer med den første anførselen (men noen glemmer å ta den opp til drøfting).
Den andre anførselen knytter seg til forvaltningsloven § 28 første ledd; spørsmålet er om Beate Bergen er ”part” i eller om hun har ”rettslig klageinteresse” i saken.
Det er opplagt at den som søker om tomt er part i ”egen” sak, jf forvaltningsloven § 2 e (så sant det overhodet er tale om et enkeltvedtak, jf nedenfor). Problemet ligger på en annen kant, nemlig om hele tildelingsprosessen, hvor det er x antall søkere til x antall tomter, skal betraktes som en og samme sak. Alternativet er å se det slik at det er like mange selvstendige saker som det er søkere. Denne problemstillingen, om flere søkere til samme gode alle er parter i samme sak, er omtalt i Frihagen, Forvaltningsrett, Bind II, side 36. Stoler vi på det Frihagen skriver, kan vi slå fast at Beate Bergen er part i saken (om tildeling av tomt til Ola Framfjord og alle de andre).
Oppgaven legger nok opp til at kandidatene også skal drøfte om Beate Bergen har ”rettslig klageinteresse” i saken. Skal denne drøftelsen kunne bli interessant, må en ta som utgangspunkt at det er like mange saker som det er tomtesøkere. Med denne forutsetning er ikke Beate Bergen part i Ole Framfjord sin sak. Det er likevel nokså klart at Beate Bergen har ”rettslig klageinteresse” i saken. Et vedtak i favør av Ola Framfjord, vil få klare og umiddelbare negative konsekvenser for henne – hun går glipp av den mest attraktive tomten.
Mange kandidater oppfatter anførsel (ii) som det sentrale i spørsmål 5. Noen nøyer seg med bare å drøfte denne ene anførselen.
Den tredje anførselen går på om vedtak om tildeling av tomt fra kommunen er et enkeltvedtak, jf forvaltningsloven § 28 første ledd, jf § 2. Kandidatene må her gå gjennom hvert enkelt ledd i enkeltvedtakstaksbegrepet i forvaltningsloven § 2.
Problemet er om avgjørelsen er truffet under ”utøving av offentlig myndighet”. Formålet med kriteriet er særlig å holde forretningsmessige disposisjoner utenfor enkeltvedtaksbegrepet. Det klare utgangspunktet er at en avtale om overføring av eiendomsrett til en tomt mot vederlag ikke er enkeltvedtak. Men dersom avtalevilkårene og omstendighetene ellers omkring avtaleinngåelsen skiller seg vesentlig fra en vanlig forretningsmessig avtale, kan det være grunnlag for å gå bort fra utgangspunktet.
Det er særlig grunn til å trekke fram tre ulike aspekter her:
- Prisfastsettelsen trekker klart i retning av enkeltvedtak. For det første selges tomtene til selvkost. Ettersom det er rift om tomtene, kan en vel slå fast at kommunen bevisst gir avkall på å oppnå fortjeneste. Dessuten er det lagt inn flere elementer av subsidier i prisingen, hvilket må bety at prisen faktisk er lavere enn selvkost. Prisingen er i seg selv trolig tilstrekkelig til å gjøre tildelingsvedtakene til enkeltvedtak. Iallfall er det alminnelig antatt at vedtak om å yte lån fra statsbanker er enkeltvedtak dersom det i låne/rentevilkårene er lagt inn et ikke-uvesentlig og bevisst element av økonomisk støtte; vedtak om lån fra statens lånekasse for utdanning og statens husbank, regnes således som enkeltvedtak.
- Prosedyren for avtaleinngåelse trekker også i retning av enkeltvedtak. Tomtene tildeles søkere på basis av liste-ansiennitet. Forretningsmessige avtaler om salg av tomter inngås normalt gjennom frie forhandlinger eller eventuelt gjennom en budrunde.
- På samme måte trekker kommunens motivasjon med avtalen i retning av enkeltvedtak. Det er opplyst at formålet med tomtetildelingen blant annet er å motvirke fraflytting. Det å påvirke flyttemønsteret er en politisk, ikke en forretningsmessig, målsetting.
Den siste anførselen er overraskende svakt behandlet av kandidatene. Mange slår uten noen drøftelse fast at salg av tomt er ”utøving av offentlig myndighet”. Kandidater som ser poenget her, og som foretar en forstandig drøftelse, bør gis skikkelig uttelling.
Spørsmål 6: Var kommuneingeniøren inhabil?
Kommunen kommer med tre anførsler her:
(i) Inhabilitetsreglene gjelder ikke ved tildelingsvedtak som det foreliggende.
(ii) Kommuneingeniørens befatning med saken er ikke tilstrekkelig til
å utløse inhabilitet.
(iii) Kommuneingeniørens tilknytning til Framfjord er ikke tilstrekkelig
til å utløse inhabilitet.
Den første anførselen er knyttet til forvaltningsloven § 6 fjerde ledd. Her er det fastsatt at inhabilitetsreglene ikke gjelder dersom ”… det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete”. Som påpekt av Frihagen, Forvaltningsrett, Bind II, side 93 er det svært snevre rammer for bruk av denne regelen. For det første kreves det at intet er overlatt til tjenestemannens skjønn. For det annet må dette – at det ikke er rom for skjønnsutøvelse – framstå som åpenbart (for utenforstående). For det tredje er det en forutsetning at verken private eller offentlige interesser tilsier at tjenestemannen fratrer.
Kommuneingeniørens oppgave er å føre en liste over tomtesøkere. Hvilken plass den enkelte har på listen, beror på når vedkommende meldte seg, og om vedkommende har avslått et tilbud om tomt tidligere. Så langt jeg kan se, er ingenting overlatt til kommuneingeniørens skjønn. Men en kan neppe si at dette faktum framstår som åpenbart. Og det kan likeens diskuteres om private eller offentlige interesser tilsier at tjenestemannen fratrer. For søkerne står store økonomiske interesser på spill. Og det er slett ikke tale om rutinemessige ”massevedtak”. Det er bare et fåtall tomter til fordeling, og det går årevis mellom hver tildelingsrunde.
Bare halvparten av mine kandidater drøfter forvaltningsloven § 6 fjerde ledd.
Den andre anførselen knytter seg til forvaltningsloven § 6 første ledd første punktum; spørsmålet er om kommuneingeniøren kan sies å ” … tilrettelegge grunnlaget …” for avgjørelsen. Rådmannen lager innstillingen og vedtaket treffes av formannskapet. Men siden rådmannens innstilling er basert på skriftlige opplysninger som er laget av kommuneingeniøren, må en si at også sistnevnte er med på å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen. Det faktum at kommuneingeniøren ikke utøver skjønn i denne sammenheng, jf framstillingen rett foran, spiller neppe noen rolle. Det er klart at kommuneingeniøren kan påvirke sakens utfall, jf feilen som ble gjort i 1997-runden, hvilket må være tilstrekkelig.
Den tredje anførselen er knyttet til forvaltningsloven § 6 første og annet ledd.
Det er på det rene at Skyggestand ikke omfattes av oppregningen i § 6 første ledd bokstav b. Men var hun i stedet gift med Ola Nek, ville hun nok vært omfattet av § 6 første ledd, se Frihagen, Forvaltningsrett II, side 98-99 om såkalt ”dobbelt svogerskap”.
Som vanlig er det derfor bestemmelsen i § 6 annet ledd som står i sentrum for oppmerksomheten.
Den familiære tilknytning mellom Skyggestrand og Framfjord er ikke tilstrekkelig for inhabilitet etter § 6 annet ledd. Det må noe mer til. Men siden Skyggestrand ligger meget nær opp til grensen i § 6 første ledd bokstav b, skal det ikke mye til før inhabilitet foreligger.
En må legge til grunn som et faktum at Framfjord skulle vært plassert nederst på listen etter at han avslo tilbud om tomt i 1997, det vil si at Skyggestrand har gjort en feil i ”favør” av Framfjord. Jeg antar at et slikt konkret feilgrep kan regnes som et ”særegent forhold” som er egnet til å svekke tilliten til Skyggestrands upartiskhet. Et annet moment i samme retning, er sakens viktighet; store økonomiske interesser står på spill for partene.
Men ellers er det ikke lett å finne argumenter for inhabilitet. Inhabilitetsinnsigelsen Beate Bergen setter fram kan – etter tradisjonell oppfatning – ikke tillegges nevneverdig vekt ettersom den er framsatt etter at vedtaket er truffet. Og kommunen kan på sin side vise til at Skyggestrand ikke skal utøve noen form for skjønn i sakens anledning. Siden hennes påvirkningsmuligheter er beskjedne, er det naturlig å være noe romsligere enn ellers.
Spørsmål 5 og 6 er godt egnet til å skille mellom kandidatene.
Alle problemstillingene er omtalt i pensum, og ingen av problemstillingene kan
regnes som perifere.
|
Sist oppdatert 14.01.2003 av BMT Kommentarer til denne siden. |