UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Høstsemesteret 1999
Praktisk oppgave

OPPGAVE I - oppgavetekst

Problemstillingene i oppgave I kan gjerne deles i to grupper, nemlig:

1. Forskriftens forhold til forurensningsloven, og
2. Klagene fra Lars Holm.

1.         Forskriftens forhold til forurensningsloven

I denne deloppgaven består prøven i stor grad i å kunne finne frem til og anvende reglene i en forvaltningsrettslig særlov-forurensningsloven, og å kunne gjøre bruk av generelle forvaltningsrettslige kunnskaper og juridisk metode.

1.1.      Noen innledende spørsmål.

Det fremgår at Holm ble avkrevet renovasjonsavgift med til sammen kr 1.200.-, hvilket viser at han er avkrevet kr 400.- pr hytte, slik som angitt i forskriften § 2 første punktum. I følge faktum nektet Lars Holm å betale renovasjonsavgift.
    Holm gjorde gjeldende at forskriften om hytterenovasjon "ikke er i samsvar med forurensningsloven, og for øvrig er basert på hensyn som ikke er forenlige med denne loven".
    Holms anførsler retter seg på dette punkt mot forskriften som sådan, ikke mot det forhold at han selv er avkrevet renovasjonsgebyr etter forskriften. Anførslene retter seg mot det materielle innhold i forskriften og de hensyn som er tatt ved vedtakelsen av den. Holm påstår i følge faktum ikke ugyldighet generelt, og det gis ikke opplysninger om at hen angriper saksbehandlingen. Det må etter min vurdering likevel væra akseptabelt at kandidatene kort nevner forhandlingsspørsmål den annen eide er det ingen mangel ved en besvarelse at den ikke nevner saksbehandlingsreglene. De som behandler saksbehandlingsspørsmålene kan gjerne gjøre det summarisk.
    En eventuell lovlighetskontroll vil omfatte spørsmålet om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte, jf kommuneloven § 59 nr 4 første ledd bokstav c. I lovlighetsbegrepet ligger både forholdet til forvaltningslovenes regler, særlovens bestemmelser og ulovfestede prinsipper. Også at det er bygget på korrekt og fullstendig. faktum, at formålet skal være lovlig og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn omfattes.
    Oppgaven gir ingen opplysninger om den forutgående saksbehandlingen av forskriften. I mangel av opplysninger om noe annet, forutsetter jeg således at saksbehandlingsreglene vedrørende utredningsplikt, forhåndsvarsling mv i forvaltningsloven kap. VII er fulgt. Etter forurensningsloven § 85 gjelder forvaltningsloven for behandling av saker etter forurensningslovens bestemmelser. Uansett ville reglene i forvaltningsloven kap VII ha kommet til anvendelse, jf forvaltningsloven § 1. Da intet annet er sagt, forutsetter jeg også at kunngjøring har skjedd i henhold til forvaltningsloven § 39, jf § 38. Det fremgår av faktum at det har vært tilstrekkelig tid til kunngjøring, da vedtak ble truffet 22. september 1998 og Lars Holm fikk avgiftskravet i februar 1999.
    Ved lovendring 17. mars 1989 ble det tidligere fjerde ledd med krav om fylkesmannens godkjenning av kommunale gebyrvedtak opphevet. Det er derfor ikke lenger noe gyldighetsvilkår at vedtaket er særskilt godkjent av fylkesmannen. Ved vedtakelsen av kommuneloven av 1992 falt også de fleste andre slike snarregler bort.
    Ett forhold som det kanskje kan være grunnlag for å diskutere om kan innebære en saksbehandlingsfeil er at kommunen ikke brakte fullstendig klarhet i hvorvidt det faktisk var slik at "utgiftene i forbindelse med Innsamling av forbruksavfall var større for hytter enn for boliger, siden hyttene lå spredd og mer avsides til". Det sies i oppgaveteksten at det ble reist tvil om dette var riktig. I den forbindelse kan det være forsvarlig å drøfte forholdet til forvaltningsloven § 37 - om utredningskravet i anledning forskrifter. Om man ikke behandler denne problemstillingen, er det likevel neppe noen mangel ved besvarelsen. Konklusjonen bør i tilfelle være at det ikke  foreligger noen saksbehandlingsfeil på dette grunnlag.
    Om forskriften brukes betegnelsen: "hytterenovasjon", men den omfater også renovasjonsavgift for boliger. Dette forhold kan imidlertid ikke spille noen rolle for avgjørelsen av rettsspørsmålene.
    Jeg kan etter dette ikke se at det etter de opplysninger som er gitt i oppgaveteksten hefter noen saksbehandlingsfeil ved vedtaket.
    Enkelte kandidater drøfter spørsmålet om omfanget av domstolenes prøvelsesrett. Det er åpenbart ingen mangel ved en besvarelse om den ikke tar opp denne problemstillingen. Det er etter min vurdering ingen foranledning til å ta opp dette, da oppgaveteksten ikke innbyr til det og det heller ikke ar noen aktuell problemstilling rettslig sett slik faktum ligger an.

1.2.       Er forskriften "ikke i samsvar med forurensningsloven"?

Anførselen tyder på at Lars Holm gjør gjeldende hjemmelsmangel.
    Det er vel her mest nærliggende å anta at Holm særlig sikter til bestemmelsen i forskriften § 2 annet punktum, hvoretter innbyggere i Lillevik helt fritas fra å betale renovasjonsavgift for hytte dersom de betaler renovasjonsavgift for bolig.
    Bestemmelsen i § 2 tredje punktum innebærer også en betydelig reduksjon i totalbeløpet hvis hytte eier som ikke er innbygger i Lillevik samtidig eier "hus" i Lillevik.
    Denne fritaksbestemmelsen kan tanken å støte an mot flere rettslige skranker.
    For det første kan det spørres om pålegget i forurensningsloven § 34 første ledd, annet punktum om at kostnadene fullt ut skal dekkes inn gjennom gebyrene - stenger for i det hele tatt å frita helt noen som produserer avfall fra gebyrplikt.
    For det annet kan det spørres om det i det hele tatt kan fritas fra plikten til å betale renovasjonsgebyr gjennom en generell forskrift, eller om fritak kun kan finne sted etter individuelle vedtak basert på en konkret vurdering, jf bl a forurensningsloven § 30 annet ledd annet punktum.
    Uansett kan det reises spørsmål om forskriftsvedtaket rammes av ugyldighet på grunn av hjemmelsmangel fordi den kommer i strid med ordlyden i eller formålet med forurensningsloven, eller eventuelt at det er tatt utenforliggende hensyn ved fastsettelsen av innholdet i forskriften.

1. Innebærer pålegget i forurensningsloven § 34 første ledd, første punktum om at kostnadene fullt ut skal dekkes inn gjennom gebyrene at det i det hele tatt ikke er adgang til å frita noen som produserer avfall for gebyrplikten?

Ordlyden i § 34 første ledd annet punktum, hvoretter kostnadene fullt ut skal dekkes inn gjennom gebyrene (Renovasjonsavgiften er i utgangspunktet vederlag for en tjeneste som utføres fra kommunens side, jf Ot. prp. nr 11 (1979-80) side 45 og side 143 annen spalte hvor det heter at man her "ikke står ovenfor en avgift med beskatningsformål, men betaling for en tjeneste"), synes å kunne tale for at fritak ikke skal kunne finne sted for objekter som faktisk produserer avfall, herunder f eks hytter og fritidshus. Det at hytte-eieren eller brukeren som innenbygdsboende allerede betaler gebyr som alle andre betaler for en annen enhet (her bolig) hvor det også produseres avfall, eventuelt at vedkommende utenbygdsboende eier hus i Lillevik, har naturligvis ingen nevneverdig betydning for vedkommendes faktiske søppelproduksjon eller behov for renovasjonsordning på hytta. Det kan neppe antas - som enkelte gjør - at enten er familien hjemme eller så er de på hytta, og derved blir den samlede søppelproduksjon den samme. For det første er det noe type søppel som produseres hjemme og på hytta. Dessuten er en del av søppelproduksjonen uavhengig av hva vi foretar oss. Videre kommer det forhold at det kan være folk hjemme og på hytta samtidig, og at hytter kan være bortleid.
    Om en innenbygdsboende eventuelt kanskje lettere tar med seg avfall hjem fordi det er kortere reise enn for en utenbygdsboende, oppveies det av at hytter hvor eieren har kort reisevei i alminnelighet benytte oftere. Antall bruksdøgn vil også kunne ha betydning for den samlede årlige avfallsproduksjon.
    Det kan derfor argumenteres med at det da skal pålegges fullt gebyr for alle enheter som faktisk produserer avfall.
    Ordlyden. i annet ledd må sannsynligvis likevel forstå dit hen at det er kommunens samlede kostnader med avfallshåndteringen som skal dekkes fullt ut, ikke kostnadene med avfallshåndteringen hos hver enkelt avfallsprodusent: Dette følger egentlig allerede av at gebyrenes størrelse jo fastsettes generelt, eventuelt for grupper av avfallsprodusenter eller avfallsløsninger, og at en generell differensiering etter forurensningsmessige kriterier både er tillatt og ønskelig sett fra lovgivers side.
    Det samme kan man også i noen grad utlede av forurensningsloven § 30 første ledd annet punktum.
    Det kan således neppe antas at forskriftsregelen på dette grunnlag er i strid med forurensningslovens bestemmelser.
    Svaret bør etter mitt skjønn likevel kunne sies å være åpent på dette punkt, og kandidater som ser problemstillingen og klarer å nyttiggjøre seg ordlyden i bestemmelsene på en fornuftig måte bør belønnes for det.

2. Kan det i det hele tatt fritas for hele eller deler av avgiften gjennom en generell forskrift, eller kan fritak kun finne sted gjennom individuelle vedtak etter en konkret vurdering?

Forurensningsloven inneholder ingen egne generelle bestemmelser om adgangen til å gi dispensasjon fra loven selv, eller forskrifter gitt i medhold av den. Men lovens § 30 annet ledd siste punktum hjemler adgang til å "unnta bestemte eiendommer".
    Lovene § 34 er etter sin ordlyd åpenbart ment å gjelde alle søppelprodusenter, jf ordet "skal". Det at ordlyden i § 34, annet ledd første punktum omtaler differensierte gebyrer som forurensningsfaglig virkemiddel kan i og for seg også tale i mot at lovgiver har ment at fritak skal kunne gis for spesielle grupper av avfallsprodusenter i forskriften selv, så som f eks innenbygdsboende som betaler renovasjonsgebyr for bolig.
    En rimelig fortolkning av bestemmelsen i forurensningsloven § 30 annet ledd siste punktum synes også å indikere at lovgiver (i Ot. prp. nr 66 side 21 venstre spalte øverst fremgår det at fritak kun forutsettes gitt etter en individuell vurdering.) har forutsatt at det ikke skal gis generelle fritak for enkelteiendommer i forskriften, men kun "etter Søknad og da basert på en konkret og individuell vurdering av den enkelte eiendom.
    Et fortolkningsmoment - som det naturligvis ikke forventes at kandidatene skal kjenne til - er også at departementet i Ot. prp. nr 66 (1992-93) side 21, ønsket at det fortsatt skulle vare unntaksvis adgang til å frita enkeltpersoner fra plikten til å betale avfallsgebyr der den enkelts ut fra spesielle sosiale hensyn har behov for fritak. Dette skulle imidlertid som tidligere skje etter en individuell vurdering. Fritak skulle etter departementets oppfatning ikke kunne gis på generell basis for større grupper i fremtiden heller. Lovgiverintensjonen er således godt i samsvar med formuleringene i ordlyden i lovteksten på dette punkt.
    Da det er tale om en særlov - som det ikke kan forventes at kandidatene kjenner særlig mye til på forhånd - bør det vises romslighet mht konklusjonen. Det sentrale er at kandidatene er i stand til å sette sammen de ulike paragrafer i loven til en rettsregel, og å utlede resultatet ut fra sammenhengen og helheten. Kunnskaper om forarbeidene innhold forventes selvsagt ikke.

3. Rammes forskriftsvedtaket av ugyldighet på grunn av at det ikke har hjemmel i eller kommer i strid med forurensningslovene ordlyd, formål eller lovene system, eller at det er tatt utenforliggende hensyn ved avfattelsen av innholdet?

Dette forhold kan enten ses som ugyldighet pga lovstrid/hjemmelsmangel, eller som et ugyldighetsgrunnlag basert på at det er tatt utenforliggende hensyn. Begge tilnærmingsmåter bør etter mitt syn kunne aksepteres. Den nærmere rubrisering bør ikke være avgjørende for karakterfastsettelsen, så lenge kandidaten foretar en god analyse og finner frem til relevante rettslige synspunkter.

Forholdet til og forankringen i lovgrunnlaget

Det er naturlig først å klarlegge lovgrunnlaget.
    Da de generelle retningslinjer om ugyldighet som følge av utenforliggende hensyn rammer motiver og formål som ligger i grensen for hva som er relevant aller kan være relevant, er en del av rettsstoffet om dette inntatt i petit nedenfor. Dette fordi vi står overfor en moderne lov med klare formålsbestemmelser og enkeltregler hvor formålet også kommer relativt tydelig frem både i den generelle formålsbestemmelse, i enkeltbestemmelser og dessuten går fram av sammenhengen.
    Det er etter min vurdering mast naturlig å starte med forurensningsloven § 30 annet ledd, hvor det gis rammer for hva kommunen kan bestemme om tvungen renovasjonsordning. Det synes som om lovgiver der tar stilling til hvilke generelle unntak fra den tvungne ordningen som kan gjøres. Mye tyder på at når man først har valgt å la ordningen omfatte hytter, altså bygninger utenfor tettbygd strøk, er det lovens mening at det ikke skal kunne differensieres etter hvorvidt hytte-eieren er innenbygdsboende eller ikke, aller hva hytte-eieren ellers har av bygninger i kommunen. Allerede dette kan tale for å anse de hensyn som ligger bak forskriftene § 3 for å ligge nokså mye på siden av det forurensningsloven kan sies å ha som formål.
    Det fremgår av forurensningsloven § 30 annet ledd siste punktum at det etter søknad kan gjøres unntak for "bestemte eiendommer". Dette indikerer klart at subjektive forhold hos eieren i utgangspunktet ikke er relevant (denne oppfatninger er også lagt til grunn i Ombudsmannens årsmelding 1995 s. 209. Det heter der at brukerens helseforhold, sosiale problemer, om brukeren ikke mener ordningen er nødvendig ikke kan tillegges vekt.), og at selvsagt ikke ethvert forhold ved eieren eller eiendommen kan være relevant. Dette prinsippet kan etter min vurdering ikke bare gjelde ved avgjørelsen av enkeltsaker, men må også gjelde de generelle retningslinjene.
    Etter forurensningsloven § 34 annet ledd første punktum, "bør" kommunen fastsette differensierte gebyrer, der dette kan bidra til samlet avfallsreduksjon og økt gjenvinning. Differensierte gebyrer er således ikke bare tillatt, men i tråd med lovgivers ønske. Spørsmålet blir om kommunen kan differensiere etter hvilke som helst kriterier, eventuelt gå enda lengre - å frita en søppelprodusent helt fra å betale renovasjonsgebyr for en enhet som faktisk produserer avfall. Formålet med lovendringen i 1993 synes å ha vert at en mer riktig prising av avfallstjenestene skulle lede til en reduksjon av den totale avfallsmengden og en bedra ressursbruk i avfallssektoren.
    Det er også naturlig å tolka denne bestemmelsen og lovens øvrige bestemmelser i lys av forurensningslovene egen formålsbestemmelse, nemlig § 1. Lovgiverens hovedhensikt med å tillate og å oppfordre til differensiering, synes utelukkende å ha vært å fremme avfallsreduksjon og gjenvinning, altså i nå rene forurensningsmessige målsettinger.
    Hensynet bak forskriftene § 2 var som det går frem av oppgaveteksten å "ta hensyn til lokalbefolkningen, slik at de slapp å betale avgift for hytte dersom de betalte for bolig". Måten man har tatt hensyn til lokalbefolkningen på, er å frita for den en avgift som de som ikke tilhører "lokalbefolkningen" må betale. Spørsmålet blir så om dette kan forankres i forurensningslovene bestemmelser eller formål.
    Om vedkommende avfallsprodusent er innenbygdsboende, har bolig og betaler renovasjonsgebyr til Lillevik kommune for den eller ikke, kan neppe tenkes å ha nevneverdig betydning for omfanget på eller arten av vedkommendes avfallsproduksjon på hytta i Lillevik. Da differensieringen i forskriften § 3 synes å skille mellom innenbygds- og utenbygdsboende, og ikke inneholder noen forurensingsrelaterte målsettinger som grunnlag for dette, kan det i utgangspunktet være mest nærliggende å anta at differensieringen bryter med forurensningslovene formål.
    Det kan øynes høyet tvilsomt om det samlet satt medgår mer ressurser til innsamling av avfall fra hytter og fritidshus enn fra f eks boliger. Dette fordi hyttene har langt færre bruksdøgn og allerede av denne grunn produserer et lavere søppelvolum. Også den vekslende standard på hyttene, som generell gruppe klarligvis er lavere enn for boliger, leder til et mindre årlig søppelvolum. Det sentrale ar imidlertid at det under ingen omstendigheter er mer arbeid for kommunen med avfallsinnsamling fra hytter som eies av utenbygdsboende enn av innenbygdsboende.
    Som det fremgår av ordlyden i forurensningsloven § 30 annet ledd siste punktum, er det "bestemte eiendommer" som kan unntas fra den kommunale tvungne ordning. Det er som ovenfor nevnt kun objektive forhold ved eiendommen som kan anses relevante og ikke subjektive forhold hos brukeren, f eks om vedkommende har andre eiendommer hum oller hun betaler renovasjonsgebyr for, om vedkommende er innenbygds- eller utenbygdsboende. Mye taler således for at det foreligger hjemmelsmangel også i denne relasjon.

Forholdet til generelle prinsipper om saklighet og utenforliggende hensyn.

Det er sikker rettspraksis for at også generelle vedtak - så som vedtak om forskrift - kan bli ugyldige på grunn av at de bygger på andre hensyn enn de som loven tillater, jf f eks Frihagen Forvaltningsrett bind I, side 171-172. Det vil kunne lede til ugyldighet for forskriften pga hjemmelsmangel, eventuelt pga at det ved forskriftsvedtaket har vært tatt utenforliggende hensyn. Hvilken rettslig rubrikk man vil benytte på dette forhold synes jeg ikke bør være avgjørende for bedømmelsen. så lenge kandidaten har satt problemstillingen, og fått frem momentene.
    Selv om det her er tale om et forskriftsvedtak, vil likevel rettspraksis omkring enkeltvedtak kunne gi noe veiledning.
    Feil ved skjønnet fører bare til ugyldighet dersom feilen(e) kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, jf. f. eks. Rt. 1965 side 712 (Georges-dommen) samt prinsippet i forvaltningsloven § 41 som både gjelder enkeltvedtak og forskrifter, jf ordet vedtak. Om et hensyn ikke er tatt i betraktning eller det er tatt utenforliggende hensyn, er det imidlertid mest rimelig å regne med at dette kan ha virket inn på forskriftsvedtakets innhold.
    Det foreligger ikke rettspraksis som direkte dekker den situasjon som foreligger. Rt. 1996 side 78 (om Bjørlo hotell på Eid) må dog kunne sies å inneholde en del momenter som også kan være relevante i denne oppgaven - selv om det er tale om ulike type hensyns relevans ved ulike lover. Dommen angir en del synspunkter av generell betydning. Kandidatene må uansett kunne trekke på generell rettspraksis vedrørende skjønnsutøvelse. I juridisk litteratur er dette en problemstilling som er grundig behandlet, f. eks. Ekhoff/Smith, 6. utgave, side 286 flg., Frihagen, Forvaltningsrett, I, side 192 flg., Boa, TfR, 1978 side 349-401 og Bernt, TfR, 1978 side 241-348. Temaet er etter det jeg har forstått. også grundig behandlet på forelesningene.
    Den omstendighet at fritaksregelen muligens ikke direkte strider mot eller direkte motvirker lovens hovedhensyn - selv om den altså ikke kan sies å være begrunnet i forurensningsmessige hensyn eller å kunne fremme forurensningsmessige hensyn - vil kanskje kunne medføre at det er noe større rom for å legge vekt på sidehensyn. Et slikt grunnsynepunkt kan man finne betydelig støtte for i dommen i Rt. 1996 side 78. Man gikk i nevnte avgjørelse meget langt i å godta forskjellige hensyn, så som f eks estetikk. Det var imidlertid dissens i Høyesterett og tilfellet synes å ligge på grensen. også dommen i Rt. 1993 side 528 (Lunner Pukkverk) omhandler problemstillinger fra et rettsområde som er overførbare til oppgavens spørsmål.

Visse typer sidehensyn kan imidlertid nærmest aldri godtas, jf. f. eks. Rt. 1939 side 299 som også gjaldt etablering av bensinstasjon hvor Høyesterett kom til at det var utenforliggende å ta hensyn til at søkeren ikke hadde betalt skyldig kommuneskatt. Man har også andre eksempler fra rettspraksis, f eks Rt. 1933 side 548 (Rådhushospits-dommen) hvor det ikke ble lagt vekt på edruelighetshensyn, men på å ramme restauranten fordi det var i konflikt med fagforeningen. Også Rt. 1965 side 712 (Georgesdommen) ) kan nevnes, hvor Høyesterett fant at man ikke kunne legge vekt på fagforeningens oppfatning ved spørsmålet om dat skulle gis tillatelse til å drive nattrestaurant.

Hensynet til å prioritere innenbygdsboende, ligger etter sin art nokså langt fra de alminnelige samfunnshensyn som det ville kunne være tillatt å legge vekt på ved avgjørelser etter forurensningsloven. Det er ingen direkte sammenheng mellom det generelle hensynet til innenbygdsboende, og de hensyn forurensningsloven skal fremme. Det er faktisk rett og slett tale om en økonomisk favorisering ved at det gis en avgiftslettelse. Det er således en større ulikhet mellom hovedhensyn og sidehensyn i dette tilfelle enn det som ble godtatt f eks i Rt. 1993 side 528 (Pukkverkdommen), hvor det ble akseptert å legge vekt på trafikkstøy ved utslippstillatelse. Der var imidlertid hovedhensyn og sidehensyn beslektet, nemlig miljøhensyn i vid forstand.

Også i annen sammenheng har hensynet til økonomi, f eks kommunens egen økonomiske interesse, vært oppfattet som utenforliggende - riktignok i tilknytning til lover som legger samtykke - eller godkjenningskompetanse til kommunen, jf. for eksempel Rt. 1957 side 86 (Frogner hospits), hvor en herbergsbevilling ble avslått med den reelle motivasjon at kommunene trengte hybler. Tilsvarende i RG 1969 side 325 (Tjøme-dommen), hvor kommunen i en dispensasjonssak etter strandloven tok hensyn til å få ned prisen på strandområdet. Avgjørelsesgrunnlaget for disse eks er naturligvis ikke direkte overførbare på vår sak, men viser at økonomiske hensyn enten til fordel for private oller offentlige interesser lett kan bli utenforliggende ved lover som tar sikte på å styre folks atferd ved å pålegga handleplikter eller betalingsplikter. Det må dessuten tas hensyn til at det har skjedd en utvikling i rettepraksis de siste årene, og sistnevnte dom er neppe i tråd med gjeldende rett i dag. Likevel antar jeg at man fortsatt må kunne påregne at økonomisk favorisering som ikke fremmer lovens hovedformål her gir noen forurensningsmessig gevinst, lett vil kunne sies å være utenforliggende.

Etter min vurdering ligger hensynet til å favorisere innenbygdeboende så vidt mye på siden av forurensningslovens hovedformål og tillatte sideformål at begrunnelsen i utgangspunktet neppe kan aksepteres.
    På den annen side går det frem av rettspraksis at det lovlig kan vektlegges nokså brede samfunnshensyn ved forvaltningsavgjørelser etter særlovgivningen.
    I prinsippet må man her også kunne bygge argumentasjonen på at det gjelder et generelt likhetsprinsipp (At det gjelder et likhetsprinsipp gjelder ikke bare enkeltvedtak, men også generelle vedtak, jf Frihagen i LoR 1964 s.340. Det kreves likevel noe mer mht at det må være klart diskriminerende. Se Frihagen Forvaltningsrett bind I, side 172 (petitavsnittet).) i offentlig forvaltning som denne forskriftsregelen kan sies å støte i mot. Det vil også virke urimelig overfor utenbygdsboende med hytte, selv om urimeligheten i seg selv klarligvis ikke er av en slik karakter og tyngde at den etter rettspraksis alene kan lede til ugyldighet. I denne sammenheng kam det være et relevant poeng å trekke frem den såkalte Saudadommen som er inntatt i Rt 1974 side 149. RG 1961 side 410 kan også nevnes.
    Da flere av retningslinjene jeg har nevnt ovenfor er hentet fra rettspraksis vedrørende enkeltvedtak, må det kanskje utvises en viss forsiktighet når det gjelder å anvende dem på forskrifter. Kanskje kan det tillates noe bredere vurderinger ved forskriftsvedtak enn ved enkeltvedtak. Imidlertid må det likevel fastholdes at hjemmelslovens formål setter skranker for hva forskriften kan inneholde.
    Etter dette bør det aksepteres begge løsninger når det gjelder konklusjonen. Argumentasjonen bør etter mitt skjønn være avgjørende for bedømmelsen.

1.3.       Holm anførte også at. det ikke kunne gjøres unntak som nevnt i forskriftens § 3.

Denne forskriftsbestemmelsen fritar for gebyr for jakthytter, gjeterbuer og stølshus som blir nyttet i primærnæringen. Som nevnt ovenfor foreligger det neppe noen plikt til å avgiftsbelegge enhver avfallsprodusent så lenge hele avfallsordningen som sådan bærer seg økonomisk, og så lenge forurensningsmessige målsettinger styrer differensieringskriteriene.
    Det opplyses i oppgaveteksten at begrunnelsen for unntaket i § 3 er "at man ikke ønsket å svekke vilkårene for primærnæringen i kommunen." I utgangspunktet kan det neppe sies å vare noen direkte sammenheng mellom forurensningsmessige hensyn - nå som f eks å redusere samlet avfallsmengde eller å øke gjenvinningen av avfall, og det å frita primærnæringen for en avgift andre som har bygninger hvor det produseres avfall må betale. Økonomisk favorisering vil - i relasjon til § 3 - i utgangspunktet stille seg som etter § 2, jf drøftelsen ovenfor. Selv om det således ikke er noen generell sammenheng mellom en økonomisk usvekket primærnæring og alminnelige forurensningshensyn, kan det likevel være en viss grad av forurensningsfaglig begrunnelse for fritaket i § 3. Da dette gjelder bygninger som gjennomgående sannsynligvis har færre bruksdøgn i året enn ordinære hytter/fritidsboliger, kan man etter mitt skjønn ikke uten videre fastslå at dette er i strid med loven, fordi man her også kan bygge differensieringskriteriet på en forurensningsfaglig vurdering, nemlig antall overnattingsdøgn. Det er nemlig en sikker sammenheng mellom bruksvolum og avfallsproduksjon. Gjennomgående har slike buer på grunn av sin beliggenhet også gjerne noe lavere standard, noe som også ofte kan påvirke mengden tiltransportert gods og derved avfallsmengden. Det kan også være et moment at eierne av disse hyttene på grunn av avstander, vegforhold og beliggenhet ikke så lett kan nyttiggjøre seg avfallsordningen. For de hytter som likevel undergis renovasjon blir det fra kommunens eide likevel flere kilometers transport pr volumenhet avfall. Dette er for så vidt også objektive elementer, jf Ombudsmannens årsmelding 1995 side 209.
    Det er imidlertid - ut fra sammenhengen i loven - likevel neppe adgang til å unnta grupper så som f eks alle jordbrukseiendommer generelt uten etter konkret vurderinga, jf drøftelsen ovenfor.
    Tilfellet ligger således i 'beste fall på grensen for hva som kan tillates. Etter min vurdering bør man akseptere begge løsninger også her når det gjelder konklusjonen. Det er evnen til å analysere og å argumentere som må være avgjørende.

2.          Klagespørsmålene.

2.1.       Klagen vedrørende forskriften.

Det fremgår av faktum at Lars Holm "påklagde til kommunen vedtaket vedrørende forskriften". Det synes således som om han klager over kommunestyrets vedtak av 22. september 1998, ikke over vedtaket om å avkreve ham gebyr. På dette punkt er det mange kandidater som ikke leser ordlyden nøye nok.
    Mange kandidater hekter seg opp i at det er "klaget til kommunen". At klagen fremsettes gjennom det organ som har truffet den avgjørelse det klages over er imidlertid helt korrekt, jf forvaltningsloven § 32 første ledd bokstav a.
    Forurensningsloven § 85 første ledd gir forvaltningsloven anvendelse på saker etter forurensningsloven. Etter forurensningsloven § 85, jf forvaltningsloven § 1, jf forvaltningsloven § 28 første ledd, kan enkeltvedtak påklages. Forvaltningsloven § 28 hjemler bare klageadgang over avgjørelser som er enkeltvedtak, jf § 3 første ledd. Noen hjemmel for klagerett over forskriftsvedtak finnes ikke, verken i forvaltningsloven eller i forurensningsloven.
    Enkelte kandidater oppstiller en generell klageadgang basert på alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, dels på grunnlag av rettssikkerhetsprinsipper og dels på grunnlag av EMK - alt i strid med lovens klare ordlyd. Dette er lite skjønnsomt. Det kan ikke sies å være tvilsomt at det her dreier seg om en generell forskrift. Å oppstille klagerett fordi det skulle være tale om et tvilstilfelle eller grensetilfelle kan etter mitt skjønn ikke forsvares. Det er direkte uskjønnsomt å konkludere med at vedtaket om renovasjonsforskrift er et enkeltvedtak.
    Holms klage må etter dette avvises fordi det er klaget over noe som ikke kan være klagegjenstand.
    Holm må i tilfelle nøye seg med å anmode kommunen om å vurdere saken om renovasjonsforskrift på nytt, noe kommunen til enhver tid står fritt til å gjøre innenfor lovens rammer.

2.2.       Klage til fylkesmannen med anmodning om lovlighetskontroll.

2.2.1.    Klageadgangen.

Forskriftsvedtaket kan etter sin art etterprøves i form av etterfølgende lovlighetskontroll i medhold av kommuneloven § 59.
    Begrepet "avgjørelse" i kommuneloven § 59 omfatter også forskriftsvedtak som er endelig, hvilket vi må legge til grunn at er tilfelle her.
    Kretsen av klageberettigede mht lovlighetskontroll hos fylkesmannen er angitt i kommuneloven (lov 25. september 1992 nr 107) § 59. Det er etter faktum uten videre klart at Holm ikke hører til kretsen av klageberettigede. Av den grunn har han ikke klagerett.
    Fristen for å kreve lovlighetskontroll er 3 uker, jf forskrift fastsatt av Kommunaldepartementet 13.01.93 i medhold av § 59 nr 7, §§ 1 og 2 (Jf f eks note 21 side 634 Bernt, Overå, Hove: Kommunalrett, 1994.). Klagefristen er derved ute. Også dette forhold stenger således for klagerett.
    Holm har etter dette ikke noe rettskrav på å få en begjæring om lovlighetskontroll behandlet.
    Etter kommuneloven § 59 femte ledd, kan departementet av eget tiltak ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll. Departementet, her fylkesmannen, som kompetansen er delegert til (Delegasjonsresolusjon nr 1079, 1992.) - kan derfor foreta slik kontroll etter anmodning selv om anmodningen kommer fra noen som ikke har rettskrav på at begjæringen tas under behandling.
    Dersom ikke fristen hadde vart ute, ville Holm i prinsippet kunne ha henvendt seg til noen som var klageberettiget og bedt dem om å benytte seg av sin klagerett.
    Også for fylkesmannens kompetanse til av eget tiltak å foreta legalitetskontroll er fristen ute.

2.2.2.    Prøvingskompetansen.

Dette spørsmål drøftes subsidiært, forutsatt at det kan foretas lovlighetskontroll.
    Det fremgår av kommuneloven § 59 nr 4 hva som kan prøves. Lovlighetskontrollen faller nærmest sammen med domstolenes prøvelsesrett. Kontrollen omfatter således ikke de skjønnsmessige sider ved avgjørelsen, jf Frihagen forvaltningsrett III side 165-215 og Eckhoff side 656- 677.
    Det kan naturligvis likevel prøves om det er tatt utenforliggende hensyn, slik somt også domstolene kan. Organet kan ikke treffe ny avgjørelse, men bare oppheve den fattede avgjørelse.

OPPGAVE II - oppgavetekst

Oppgaven reiser både prosessuelle og materielle spørsmål. Spørsmålene kan med fordel drøftes i den rekkefølgen de er reist i oppgaven.
    Det første spørsmålet er om politiets ransaking av Harry Ås var lovlig etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 195. Harry Ås mistenkes for besittelse av tyvegods, og det kan kort nevnes at dette er en handling som kan medføre frihetsstraff, jf straffeloven § 317. Det springende punkt er om Ås med skjellig grunn kan mistenkes for overtredelse av denne bestemmelsen. Problemstillingen er - i praktikumssammenheng - noe spesiell ved at kandidatene må foreta en sannsynlighetsvurdering på grunnlag av de opplysningene som er gitt i oppgaveteksten. Kandidatene bør i alle fall kunne si noe om hva som ligger i kravet om skjellig grunn til mistanke. De som får en fornuftig drøftelse av spørsmålet om det i dette tilfellet var overveiende sannsynlig at Ås hadde gjort seg skyldig i heleri, må naturligvis fa uttelling for det. Etter min oppfatning kan man ut fra de opplysningene som fremkommer i oppgaveteksten fastslå at kravet om skjellig grunn til mistanke ikke er oppfylt. Det skal mer til enn at en gammel kjenning av politiet bærer på en sekk nattetid. At han nekter polititjenestemannen å undersøke sekken kan ikke være avgjørende. Spekulasjon i faktum, f eks om hvorvidt de to mistenkte virket nervøse, bør gi trekk.
    Under forutsetning av at kravet om skjellig grunn til mistanke er oppfylt, kan det spørres om vilkårene for at politimann kan beslutte ransaking er til stede etter straffeprosessloven § 198 første ledd nr 2, eventuelt nr 3.
    Etter nr 2 blir spørsmålet om Harry Ås "treffes eller forfølges på fersk gjerning eller ferske spor". Om man forutsetter at Ås med skjellig grunn kunne mistenkes for oppbevaring av tyvegods, kan man vel si at han treffes på fersk gjerning. Mistanken om innbruddstyveriet kan politiet ikke ha fatt før etter ransakingen, og hva man oppdager etter ransakingen kan ikke ha betydning i forhold til § 198 første ledd nr 2. Hvilken konklusjon man kommer til på dette spørsmålet vil kunne avhenge av hvilke forutsetninger man legger til grunn for drøftelsen, og en bør derfor være åpen for forskjellige løsninger.
    Det må være klart at vilkårene etter § 198 første ledd nr 3 ikke er til stede, jf formuleringen "sterk mistanke". Det kan i denne sammenheng vises til Rt 1993 s. 1025, hvor det (på s. 1127) bla uttales at det at en person har tilknytning til det kriminelle miljø og etter anmodning nekter å gi tillatelse til en ransaking, åpenbart ikke gir grunnlag for å konstatere at lovens vilkår om sterk mistanke er oppfylt.
    Under forutsetning av at vilkårene som nevnt ovenfor er tilstede, vil selve beslagleggelsen av mobiltelefonene være lovlig etter straffeprosessloven § 203.
    Oppgaven legger ikke opp til en drøftelse av spørsmålet om varetektfengsling ville være et uforholdsmessig inngrep, eller om vilkårene for bruk av drukkenskapsarrest etter politilovens § 9 er til stede.
    Spørsmålet er så om den ulovlige ransakingen medfører at Harry Ås må frifinnes. Temaet bevis ervervet på ulovlig måte er behandlet i Andenæs, Norsk straffeprosess (2. utg 1994). bind I kap 30, s. 241 -247. Andenæs skiller mellom flere typetilfeller; der ulovligheten medfører at beviset er lite å stole på, der bruken av beviset vil være en fortsatt krenkelse av beskyttelsesverdige interesser, og tilfeller der ulovligheten ikke påvirker bevisets kvalitet og heller ikke krenker noen beskyttelsesverdig interesse om det blir ført. Beviset i vår sak faller i den sistnevnte kategori, siden bevisverdien mobiltelefonene har ikke er redusert fordi om politiet har fått hånd om dem på en ulovlig måte, se Andenæs side 243 med henvisning til Rt 1903 s. 699, 1911 s. 703 og 1992 s. 698. Sistnevnte gjelder hemmelig ransaking i Treholtsaken.
    Det går således et skille mellom tilfeller der beviset er ervervet på uriktig måte, og tilfeller der man har skaffet bevis som man ikke har adgang til å bruke. Eksempel på det siste er Høyesteretts dom av 7. september 1999 (lnr 54/1999), der Høyesterett tar opp noen prinsipielle spørsmål om ulovlig ervervede bevis, bl a med henvisning til Rt 1991 s. 616 og Rt 1997 s. 795. I denne saken hadde påtalemyndigheten skaffet bevis ved at politiet ikke i tilstrekkelig grad hadde respektert den rett mistenkte i en straffesak har til å holde seg taus. Om et slikt bevis skulle bli ført, ville det være en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset. I avgjørelsen i Rt 1991 s. 616, der beviset var et videoopptak gjort ved hemmelig overvåkning på arbeidsplassen, la Høyesterett bl a vekt på at saken dreiet seg om en alvorlig integritetskrenkelse, og at hensynet til sakens opplysning ikke kunne være avgjørende.
    Spørsmålet om anvendelse av ulovlig ervervede bevis er også drøftet i Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter (1995) s. 299 flg, der bl a forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 drøftes. De kandidater som måtte berøre denne bestemmelsen, bør honoreres for det, men det er neppe konvensjonsstridig om retten domfeller Harry Ås i dette tilfellet. Det er først og fremst de mer alvorlige regelbrudd som kan få slike konsekvenser.
    Når det gjelder de materielle spørsmål hevder forsvareren at Harry Ås i tilfelle bare har gjort seg skyldig i heleri, mens aktor prinsipalt mener han er skyldig i medvirkning til grovt tyveri, og i alle fall simpelt tyveri.
    At Harry Ås ikke har gjort seg skyldig i medvirkning til grovt tyveri må være forholdsvis klart, slik faktum er beskrevet i oppgaveteksten. Det var Truls Tastad alene som brøt seg inn i forretningen mens Harry Ås forholdt seg passiv utenfor. Det er ikke gitt opplysninger som tilsier at Ås har medvirket psykisk eller fysisk til innbruddstyveriet, f eks ved vakthold. Det er ikke avgjørende at han etter hvert kommer til for å hjelpe. Han har ikke medvirket til innbruddet, og kan derfor i høyden straffes for simpelt tyveri.
    Spørsmålet er så om Harry Ås har gjort seg skyldig i simpelt tyveri eller om hans handlemåte rammes av heleribestemmelsen i straffeloven § 317. Slik forholdet er beskrevet i faktum, kom Harry Ås til etter at Truls Tastad hadde tatt mobiltelefonene ned fra hyllene og lagt dem på disken. Dette må være tilstrekkelig til å anse mobiltelefonene som borttatt i lovens forstand, jf Andenæs, formuesforbrytelsene (6. utg. 1996) s. 19 -20. Se også Rt 1997 s. 667, hvor det at gjerningsmannen hadde samlet en del varer i en haug på gulvet ble ansett som fullbyrdet grovt tyveri. Det grove tyveriet er således fullbyrdet idet Harry Ås kommer til for å hjelpe. Etter dette er det kanskje nærliggende å anse Ås' handlemåte som mottak av utbytte, eller bistand til å sikre utbytte for Truls Tastad, jf straffeloven § 317.
    På den annen side kan det vises til Rt 1973 s. 180, der faktum ligner vår sak. I Høyesterett anførte forsvareren at domfelte feilaktig var dømt for tyveri, mens riktig subsumsjon ville vært heleri. Siktede hadde i retten forklart at det var John Jensen som tok lommeboken ut av lommen på John Stensvik og tok denne med seg ut på badet. Siktede gikk etter og fikk der lommeboken og deler av innholdet. Forhørsrettens begrunnelse for å felle siktede etter § 257 var at tyveriet ikke var fullbyrdet før siktede tok med seg gjenstanden ut av leiligheten. Det var Høyesterett ikke enig i, men viste til at siktede var til stede sammen med Jensen da denne tok lommeboken fra den sovende Stensvik, og i umiddelbar tilknytning til dette delte Jensen og domfelte innholdet i lommeboken. Domfelte hadde for øvrig erkjent seg skyldig til traff for delaktighet i tyveri av sjekkheftet og lommebok med innhold.
    Selv om Harry Ås ikke var til stede i forretningen da Truls Tastad borttok telefonene, kom han straks etter til, og det må på denne bakgrunn være fullt forsvarlig å komme til at Harry Ås har medvirket til tyveri. Etter min oppfatning må man være åpen for begge løsninger her, slik at det er kvaliteten på drøftelsen som blir det sentrale for bedømmelsen av kandidatene.
    I tilfelle man kommer til at Harry Ås har oppfylt de objektive vilkårene i tyveribestemmelsen, kan det reises spørsmål om han hadde til hensikt å skaffe seg eller andre uberettiget vinning. Oppgaveteksten gir få opplysninger om dette, og det bør ikke føre til trekk om man hopper over dette spørsmålet, eller uten videre legger til grunn at han handlet med vinnings hensikt. Problemstillingen er ikke reist av noen av partene. Spørsmålet kan likevel reises siden oppgaveteksten kan forstås slik at motivet for å hjelpe Truls Tastad var at risikoen for å bli tatt var større om han ble stående utenfor og vente. Om dette er hans eneste motiv, er kravet om vinnings hensikt neppe oppfylt. En drøftelse ut over dette vil gjerne bli spekulasjoner i hva Ås tenkte, og derfor er det beste kanskje å la spørsmålet ligge.
    Dersom man kommer til at Harry Ås' forhold rammes av heleribestemmelsen, oppstår spørsmålet om han kan dømmes for dette når han er tiltalt for grovt tyveri, uten noen subsidiær tiltale for heleri. Dette er et spørsmål om forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, noe som er sentralt i straffeprosesspensumet, med andre ord om heleriet kan anses som samme forhold som det grove tyveriet, jf straffeprosessloven § 38.
    Utgangspunktet er at det ikke har betydning for forholdets identitet hvilket straffebud som anvendes, men det stiller seg annerledes dersom den endrete subsumsjonen bygger på et annet faktum enn tiltalen, se Andenæs, Norsk straffeprosess I side 314. På side 315 nevner Andenæs som eksempel at gjelder tiltalen bare tyveri, kan retten ikke dømme for heleri hvis den finner at tiltalte ikke har tatt tingen selv, men at han i ond tro har kjøpt den fra tyven, siden dette er et annet forhold enn å ta tingen selv. Poenget her er altså at retten i så fall bygger på et annet faktum enn det tiltalen bygger på. Eller sagt på en annen måte: Dersom subsumsjonsendringen innebærer en forflytning på tidsaksen, endres også forholdets identitet. Se f eks Rt 1994 s. 869.
    I vår sak er spørsmålet således om retten ved å endre subsumsjonen fra grovt tyveri til heleri bygger på et annet faktum enn tiltalen. Som nevnt ovenfor er det mest nærliggende å anse mobiltelefonene som borttatt lovens forstand idet Truls Tastad la dem på disken. Slik sett er det å motta, transportere eller på annen måte bistå Tastad med å sikre utbyttet en annen handling og et annet faktum enn borttakelsen. Men ser en det slik at det å ta mobiltelefonene fra disken og opp i sekken osv som dekket av gjerningsbeskrivelsen i tiltalebeslutningen, blir det bare et spørsmål om hvilket straffebud som skal anvendes på ett og samme faktum, uten at man forflytter seg på tidsaksen. Spørsmålet har kanskje ikke noe opplagt svar, men selv mener jeg det er mest nærliggende å se subsumsjonsendringen som en endret rettslig bedømmelse av ett og samme faktum, noe som ligger innefor de rammene straffeprosessloven § 38 setter. Se f eks Rt 1988 s. 65.
    Endelig er spørsmålet om Harry Ås har krav på varetektfradrag. Dette reguleres av straffeloven § 60 første ledd. Spørsmålet bør drøftes både i forhold til pågripelsen og i forhold til bruken av drukkenskapsarrest.
    Etter bestemmelsen i § 60 første ledd tilkommer en varetektfradrag for "frihetsberøvelse i anledning saken". Den frihetsberøvelsen som Ås har vært undergitt ved pågripelsen og innbringelsen til politikammeret må være tilstrekkelig i så måte, selv om han ikke ble satt i fengslig forvaring, se Andenæs, Alminnelig strafferett (4. utg. 1997) side 409, og Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I side 266.
    Det kan reises spørsmål om sammenhengen mellom det forholdet Harry Ås var siktet for og innsettelsen i drukkenskapsarrest er så nær at det er naturlig å gi fradrag på grunnlag av oppholdet i arresten. Det var ransakingen og beslaget som var den direkte foranledningen for innsettelsen etter politilovens § 9, og noen kandidater vil kanskje se det slik at Ås har vært undergitt frihetsberøvelse "i anledning saken". I teorien er det imidlertid antatt at drukkenskapsarrest ikke gir grunnlag for varetektfradrag, se Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I side 266-67 med videre henvisninger. Se også Helge Røstads artikkel i Juristkontakt nr 2 for 1994.
    Siden både pågripelsen og innsettelsen i drukkenskapsarrest skjedde innenfor samme døgnet, har Ås selvsagt ikke krav på mer enn en dags varetektsfradrag.

Det vises til forsendelse i går med foreløpig veiledning til praktikumsoppgavens del II.
Istedenfor å sende ny omarbeidet veiledning som bebudet, vedlegger vi av praktiske hensyn de kommentarene til del II

AD JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4.AVD.HØSTEN 1999 
- NOEN KOMMENTARER TIL SENSORVEILEDNING PÅ PRAKTIKUMSBESVARELSEN -

Etter gjennomlesning av veiledning samt atskillige besvarelser føler jeg behov for å knytte noen kommentarer til ovennevnte.

Når det gjelder veiledningens del I og III føler jeg behov for å låne professor Arnholms ord i anledning en besvarelse han rettet for daværende stud.jur. Johs. Andenæs i 1934, og hvor karakteren ble satt til rent laud pluss:

"Så meget som her kreves det ikke for å få rent laud".

Disse deler av sensorveiledningen er så overbevisende at det kan ta pusten fra noen og enhver. Derfor gjelder det for de gjennomgående sensorer å ikke legge lista for høyt i forhold til kandidatene, idet de fleste ikke tilnærmelsesvis vil greie å få med seg de problemstillinger som er skissert i veiledningen.

Veiledningens del II er også bra. Men her har det på s. 3 første avsnitt sneket seg inn en feil, idet korrekt henvisning i sjette linje skal være Rt.1971 s. 667. l tillegg kunne en kanskje ha vist til den sentrale avgjørelsen i Rt.1965 s. 223. Her hadde to personer gått inn på en havnelager i Bergen gjennom en åpen dør, de så seg litt rundt før de tok noen kartonger med vin som stod i første etasje og flyttet disse bort til døren. Det var hensikten å ta kartongene med seg. De hadde samtidig på lageret borttatt fra kartonger noen bokser hermetisk frukt, 3-4. pakker svisker og en kartong sardiner. Det kom plutselig lys mens de var inne på lageret, og de så da at det var politiet som hadde tent dette.

I forhørsretten ble det domfellelse for tyveri av varene fra pakkhuset. Den ene anket over lovanvendelsen, da han mente at han ikke hadde tatt tingene til seg på en slik måte at tyveriet måtte anses fullbyrdet. Anken ble forkastet, og det ble vist til oversikten i

Kjerschows kommentar til straffeloven s.644-45, særlig avgjørelse i Rt.1894 s. 484, 1888. s.158 og Rt.1911 s. 604.

I avgjørelsen i Rt 1973 s.180 - som det er vist til i veiledningen - er det innledningsvis I førstvoterendes votum vedrørende lovanvendelsen uttrykkelig vist til avgjørelsen i 1965 og de dommer som der er nevnt. Jeg kan således ikke se at avgjørelsen i Rt.1973 s.180 står i strid med avgjørelsen i 1971, jfr. sensorveiledningens bemerkning om "på den annen side ....".

Av besvarelsene ser jeg at flere av kandidatene trekker frem dommen fra 1973 som et eksempel på at fullbyrdelsestidspunktet - og medvirkningsbegrepet - strekkes lenger enn hva man ellers har gjort, men jeg kan ikke se at det er dekning for et slikt standpunkt, jfr. premissene i 1973. Poenget var at siktede var til stede sammen med hovedmannen da lommeboken ble tatt fra den sovende", og i umiddelbar tilknytning til dette delte Jensen og domfelte innholdet av lommeboken. På denne bakgrunn er jeg enig med forhørsretten når det straffbare forhold også for domfeltes vedkommende er henført under straffelovens § 257.".

I vår sak var ikke Ås til stede da telefonene ble borttatt fra hyllen og lagt på disken, slik at tyveriet var fullbyrdet da han kom til stede. Dersom politiet hadde kommet til stedet på dette tidspunkt - og før Ås hadde gått inn i forretningen - anser jeg det for utvilsomt at Tastad ville blitt domfelt for fullbyrdet tyveri under henvisning til den foreliggende rettspraksis.

Når det gjelder den prosessuelle biten om "samme forhold", synes jeg at kandidatene innledningsvis bør understreke at tyveri og heleri ikke er samme forhold - dette er det klassiske illustrasjonseksempel i teoretiske fremstillinger.

I foreliggende sak er gjerningsbeskrivelsen, i tiltalebeslutningen utformet slik at Ås har "borttatt mobiltelefonene, eller medvirket hertil." Det er således snevert utformet - retten skal vurdere om han har "borttatt" gjenstanden. Hvis man skal legge til grunn at man står overfor et heleri kan jeg vanskelig se det annerledes enn at dette innebærer en forflytning på tidsaksen. Et heleri vil i tid skje etter en borttagelse.

Avslutningsvis har jeg en bemerkning i tilknytning til spørsmålet om varetektsfradrag. Politiloven § 9 er en videreføring av løsgjengerloven § 20 - Mao en videreføring av bestemmelsen for drukkenskapsanbringelse. Slik jeg forstår oppgaveteksten, var det ransakingen og beslaget som var den direkte foranledning til innbringelsen til politikammeret, mens den etterfølgende innsettelse var en drukkenskapsanbringelse.

Selve innbringelsen til politikammeret vil neppe gi grunnlag for varetektsfengsling. Uttrykket "frihetsberøvelse i anledning saken " har fått en viss avklaring i en viktig kategori av saker - nemlig promillekjøring. I Rt.1973 s. 864 ga Høyesterett fradrag med 2 dager for frihetsberøvelse som varte fra kl. 22.00 om kvelden til kl. 07.20 neste morgen. I dette tilfellet var vedkommende - etter legeundersøkelse med foretatt blodprøve - ved midnattstid brakt tilbake til politikammeret for avhør. med påfølgende tilbakeholdelse. I avgjørelsen I Rt.1974 s.1366 er det imidlertid i realiteten tatt avstand fra avgjørelsen i 1973, og man fant nå at bestemmelsen i stri. § 60 første ledd ikke kunne få anvendelse på et tilfelle hvor politiet med hjemmel i vegtrafikkloven § 22 tredje ledd tok en mistenkt med til legeundersøkelse og umiddelbar tilknytning til dette foretok avhør av ham. (Min understrekning) Det ble videre uttalt at i denne saken kunne det "ikke har vært mer enn noen få timer domfelte måtte stå til disposisjon for politiet". Det må presiseres at i avgjørelsen er det tatt en reservasjon om at forholdet kunne stille seg annerledes hvis mistenkte blir holdt tilbake mot sin protest lengre enn det som med rimelighet bør kunne gå med til legeundersøkelser og avhør.

I vår sak er det således klart at innbringelsen for avklaring av det strafferettslige forhold ikke vil betinge varetektfradrag. Det fremgår klart at oppgaveteksten at den etterfølgende tilbakeholdelse skjer i henhold til politilovens § 9, og dette er ikke en straffeprosessuell tilbakeholdelse.

OPPGAVE III - oppgavetekst

Oppgavens problemstillinger faller i to, nemlig

1. avvisningskravet på grunn av manglende forliksmekling, og
2. Fremleggelsesspørsmålet vedrørende uttalelsen fra Bredrup.

1.          Avvisingskravet på grunn av manglende forliksmekling.

Ås nedla påstand om at saken måtte avvises fra herredsretten. Ut fra sammenhengen synes dette kravet å være fremsatt under hovedforhandlingen.
    Etter tvistemålsloven § 275 første ledd skal den rett som søksmålet bringes inn for i første instans påse at lovens forskrifter om mekling er fulgt.
    Uenigheten gjaldt "en teknisk løsning entreprenøren hadde benyttet". Det fremgår ikke av oppgaven hvilken påstand saksøker har nedlagt i stevningen. Kandidatene bør derfor ta utgangspunkt i at søksmålet ikke uten videre faller inn under unntaksbestemmelsene i tvistemålsloven § 273 eller § 274. Advokat Peder Ås er part. Om han har prosessfullmektig, eller om han er sin egen prosessfullmektig gis det ingen opplysninger. Det fremgår intet om hvorvidt AS Boligbygg har prosessfullmektig eller ikke. Som regel har parter prosessfullmektig i saker som dette, men det opptrer også selvprosederende parter i slike saker. Det må vel aksepteres begge tolkninger av faktum på dette punkt. Hvorvidt begge parter har vært bistått av advokat før stevning ble tatt ut, kan man ikke utlede av oppgaveteksten. Det er uansett et vilkår at så er tilfelle, jf Rt 1990 side 1328. Uansett er det i oppgaven ikke opplyst at det i stevningen er avgitt erklæring om at "både saksøker og dennes advokat finner det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet..". Derved mangler et vilkår for at unntaket i tvistemålsloven § 274 nr 1 kan komme til anvendelse. Hvis man legger til grunn at det kun mangler en slik erklæring i stevningen (men at begge faktisk har vært bistått), er det for så vidt en feil som kan rettes etter tvistemålsloven § 301, jf  § 97, jf Schei I side 150 og Skoghøy side 456.
    Kandidater som antar at Peder er sin egen prosessfullmektig, kan gjerne nevne at det ikke medfører fritak etter tvistemålslovens § 274 nr 1 at parten selv er advokat. Også parter som er advokater skal ha rådført seg, jf f eks Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak 2177k/1995. Det er også antatt i teorien, jf f eks Schei side 807. Noen selvstendig betydning får dette imidlertid ikke, da vilkårene for å frita fra forliksmekling uansett ikke synes å være til stede.
    Å trekke inn tvistemålsloven § 275 annet ledd om at saker i visse tilfeller kan fremmes uten forliksmekling er etter min vurdering mindre skjønnsomt slik faktum ligger an i vår sak.
    Saken skulle således ha vært forliksmeklet jf tvistemålsloven § 272. En slik mangel kan ikke avhjelpes, jf tvistemålsloven § 97. Søksmålet må således avvises ved kjennelse, jf tvistemålsloven §§ 137, 164 og 166.
    Det må etter mitt skjønn være fullt forsvarlig å avgjøre dette spørsmålet helt kort ved å vise til at ingen av unntaksbestemmelsene ikke kommer til anvendelse.

2.          Fremleggelsesspørsmålet vedrørende uttalelsen fra Bredrup

Det fremgår av faktum at AS Boligbygg under saksforberedelsen fremla uttalelsen fra Bredrup. Ås krevde uttalelsen tatt ut av saken.
    Tvistemåleloven § 197 setter forbud mot utenrettelige erklæringer og forklaringer. Bredrup er i følge faktum sivilingeniør, og har avgitt uttalelse vedrørende fagmessigheten av "en teknisk løsning som entreprenøren hadde benyttet". Det må således legges til grunn at det er tale om en ingeniørfaglig vurdering. Det er ikke gitt nærmere opplysninger om dokumentets eksakte innhold. Ut fra sammenhengen må det kunne legges til grunn at dokumentet kan inneholde både faktaopplysninger og faglige vurderinger.
    Det er ikke tvilsomt at Bredrup skriftlige uttalelse er utenrettslig, jf tvistemålsloven § 197.
    Bredrup er ikke rettsoppnevnt sakkyndig, og det foreligger ikke samtykke fra motparten til at dokumentet fremlegges.
    Etter bestemmelsens 1. ledd omfattes "erklæringer" og "forklaringer". Det omfatter "alle former for berettende, beskrivende eller vurderende utsagn", jf Skoghøy side 621 og Aasland side 246. Bestemmelsen omfatter ikke bare dokumenter som omfatter faktiske omstendigheter, men også dokumenter som inneholder sakkyndige eller andre former for vurderinger, jf f eks Rt 1933 side 114. Om dokumentet er utformet som forklaring eller brev spiller ingen rolle. Det må derfor legges til grum at Bredrups uttalelse etter sin art omfattes av bestemmelsen.
    Spørsmålet blir om den kan anses å være "avgit i anledning av saken", slik som bestemmelsen forutsetter. Det er ikke sagt noe konkret i oppgaven om det faktisk var bestillerens eller avgiverens forutsetning, jf f eks Rt 1972 side 831 og Rt 1989 side 196, at uttalelsen skulle benyttes for å vurdere eller forberede et søkemål. Hvorvidt det forholder seg slik må således i tilfelle utledes av tidspunktet for avgivelsen og situasjonen for øvrig. Byggeperioden synes i følge faktum å ha vart mellom vårparten 1999 og primo eller medio september 1999. Huset var i begynnelsen av september 1999 nærmest ferdig oppført. Det synes mest naturlig å anta at det er i siste del av tidsrommet, dvs. rundt overleveringen, at uenigheten om takvinduets fagmessighet kom opp. Det kan således være tale om at uttalelsen er innhentet eller bestilt i de siste 2-3 måneder før stevningen ble innsendt den 24. september 1999. Den omstendighet at uttalelsen er utarbeidet en stund før stevningen avklarer i seg selv ikke spørsmålet om den er "avgit i anledning av saken", det beror på formålet med å innhente eller avgi den, jf f eks Rt 1971 side 767, Rt 1972 side 831, Rt 1981 side 681, Rt 1989 side 196 og Rt 1997 side 93. Om bestilleren trengte uttalelsen for få vite om vinduet var fagmessig, eventuelt å se hva som måtte gjøres for å få det fagmessig, eller eventuelt trengte dokumentet til bruk ved forhandlinger med medkontrahenten om beløp eller løsning, vites ikke. Her må oppgavens faktum etter mitt skjønn forsvarlig kunne forstås på flere måter.
    Det sentrale må være at kandidaten mer de betingelser bestemmelsen oppstiller, og drøfter disse. Konklusjonen avhenger så direkte av hvordan man forstår faktum at også den må være åpen.
    Dersom et dokument er i strid med bestemmelsen i tvistemålsloven 197 skal retten ex officio ta dette ut av saken.
    Enkelte kandidater trekker inn bestemmelsene om forenklet rettergang, jf ordlyden "sakene beskjedne omfang". Det må vel kunne aksepteres, men det er åpenbart ikke noen feil å unnlate å peke på dette. Dersom det foreligger forenklet rettergang utvides fremleggelsesadgangen for utenrettslige erklæringer, jf tvml § 322 a femte ledd.

NOEN SYNSPUNKTER PÅ KARAKTERVURDERINGEN.

Oppgaven består av 3 deler (I-III), og omfatter rettsfeltene alminnelig og spesiell forvaltningsrett, strafferett, straffeprosess og sivilprosess. Del I er nok mest omfattende, men del II krever også en del arbeid. Del III er avgjort minst arbeidskrevende, og må vel eies å være relativt enkel dersom man finner frem til de relevante bestemmelser.
    Kanskje er det rimelig at del I og del II teller noenlunde likt. Det er litt vanskelig å forutse hvordan kandidatene vil håndtere del I, mon jeg antar at det for mange lett vil bli en noe overflatisk behandling: Det er sannsynlig at kandidatene faner flere problemstillinger å drøfte i del II enn i del I, som forutsetter ferdigheter i juridisk metode og at man må nyansere grunnlagene selv.
    I oppgaven som helhet ar det en god del anførsler å ta stilling til, og enkelte problemstillinger må sies å være vanskelige dersom man ikke har eksakte kunnskaper om rettspraksis og teori. Det er likevel også en del problemstillinger hvor en kandidat med gode generelle kunnskaper og godt grep på juridisk metode kan komme langt, f eks i oppgave I.
    Selv om oppgaveteksten ikke går over så mange sider, reiser den så pass mange vanskelige spørsmål at det kan bli en del svake besvarelser, og endog en del med tidsnød.
    De som ser de avanserte og rettskildemessig krevende problemstillingene bør belønnes ekstra for det, mens det ikke bør trekke varlig ned om man har måttet nøye meg med å ta opp hovedproblemstillingene, eventuelt løst spørsmålene på basis av ordlyd og alminnelige rettslige og rettskildemetodiske prinsipper.
    For å få laud bør det forventes at de fleste hovedproblemstillingene i oppgavens ulike deler er forstått og drøftet på en innsiktsfull måte. Kandidater som har fått til de fleste av problemstillingene, og har evnet å trekke frem relevante rettskildefaktorer bør kunne ligge an til en sikker laud. Så vidt krevende som oppgaven er, bør de som fanger opp de mer avanserte og krevende problemstillingene ganske raskt kunne ligge an til en svært god laud. Da oppgaven inneholder svært mange forskjellige problemstillinger, må man påse at de som viser solide kunnskaper på et så bredt felt honoreres tilstrekkelig.
    For å bestå bør det kreves at kandidaten har funnet de fleste relevante hjemler, og har fått frem de viktigste momentene på de mest sentrale problemområdene. På den annen side kan det ikke hindre at det gis ståkarakter at kandidaten bommer på flere enkeltspørsmål eller endog en hel deloppgave, uærlig klart er det for del III's vedkommende. Ganske særlig bør det ikke hindre ståkarakter at enkelte av de mer spesielle spørsmål er ubesvart eller uriktig besvart.
    I totalvurderingen vil det være avgjørende om kandidatenes fremstilling er rettskildemessig godt forankret, og om drøftelsene viser forståelse. Argumentasjonen er viktigere enn konklusjonen på flere av de spørsmål oppgaven reiser.
    Erfaringen er at det er relativt mange kandidater som får lite ut av oppgavens del I, mene de fleste får noe ut av del II.
    Etter det jeg har kunnet bringe i erfaring selv og gjennom kontakt med de øvrige gjennomgående sensorer, or det relativt lite stryk, faktisk mindre enn vanlig. Det er en opphopning rundt 2.90-3.05. Laudprosenten synes å være på normalnivå, men med relativt få veldig gode prestasjoner.

Sist oppdatert 30. april 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.