UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Høstsemesteret 2000
Praktisk oppgave

Oppgavetekst - praktikum høst 2000

1.     KLAGEN OVER KOMMUNENS VEDTAK AV 10. MARS 2000

1.1. Avvisningsspørsmålet

Oppgaven legger opp til en drøftelse med utgangspunkt i fylkesmannens behandling av klagesaken. Derfor er det naturlig å starte med anførselen fra foreningen "Briskebyen vel" om at klagen måtte avvises fordi bygningen var revet. Mange kandidater overser dette spørsmålet.
    Slik jeg ser det, er spørsmålet om Byutviklergruppen ANS har "rettslig klageinteresse" i å få klagen behandlet, jf forvaltningsloven § 28. Formuleringen "rettslig klageinteresse" er ment å ha samme rekkevidde som formuleringen "rettslig interesse" i tvistemålsloven § 54, jf Frihagen, Forvaltningsloven bind II s. 636.
    Formuleringen i forvaltningsloven § 28 synes å være valgt først og fremst med tanke på å trekke grensen for hvem som har klagerett, jf formuleringen "part eller annen med rettslig klageinteresse". Det er ikke uten videre gitt at man legger et aktualitetskrav i formuleringen, men hensynet sammenheng i reglene tilsier at "rettlig klageinteresse" i forvaltningsloven § 28 forstås på samme måte som "rettslig interesse" i tvistemålsloven § 54.
    Aktualitetskravet i tvistemålsloven § 54 er behandlet i Jo Hov, Rettergang (2 utg. 1994) s. 155 flg. Hov nevner som et eksempel at hvis saksøkeren er blitt nektet ferdsel i et utmarksområde, vil det ha liten hensikt å tillate ham å kreve dom for at han i sin tid hadde rett til å ferdes på område, dersom det nå er dyrket opp. På den annen side, er det også klart at saksøkeren kan ha interesse i at søksmål om rettsforhold som ikke lenger består, blir avgjort. Å få fastslått om en i sin tid hadde en rett eller ikke, kan ha betydelig egenverdi, jf Hov s. 155.
    Nå når bygningen er revet, blir det altså et spørsmål om Byutviklergruppen ANS har aktuell "rettslig klageinteresse" i å få avklart om den hadde krav på å få revet den bygningen som ikke står der lenger, eventuelt i å få fastslått at kommunens avslagsvedtak var ugyldig. Etter min mening er det mest nærliggende å konkludere med at Byutviklergruppen ikke har tiltrekkelig interesse i det nå. Utfallet av klagesaken vil kanskje kunne ha betydning i forbindelse med en eventuell fremtidig byggesøknad, og kanskje også i straffesaken. Det spørs likevel om det er tilstrekkelig til at klageretten er i behold. Om så var at gruppen hadde krav på å få revet bygningen, ville den likevel ikke ha rett til å ta seg til rette før endelig vedtak forelå. Saken har etter min oppfatning ikke slik prinsipiell interesse som rettspraksis ofte krever for fortidige rettsforhold i relasjon til tvistemålsloven § 54. Det som eventuelt kan begrunne "rettslig klageinteresse" er at utfallet av denne klagesaken vil kunne ha betydning i et eventuelt erstatningssøksmål.

1.2. Hjemmelsspørsmålet

Byutviklergruppen ANS anførte for det første at det ikke var materiell hjemmel i plan- og bygningsloven § 93 for å avslå søknaden.
     Anførselen reiser spørsmål om plan- og bygningsloven § 93, jf § 91, gir tilstrekkelig hjemmel for å avslå søknaden om riving av "Sparekassen". Plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav a) og f) lyder slik:

Lovens § 91 første og annet ledd hjemler pålegg om riving, mens tredje ledd fastsetter at kommunen kan avslå søknad om riving etter § 93 første ledd bokstav d) inntil det foreligger regulerings- eller bebyggelsesplan for eiendommen, eller igangsettingstillatelse. Det fremgår av oppgaven at tomtene i området var regulert til forretning/kontor, jf plan- og bygningsloven § 25 nr 1. Det er imidlertid ikke opplyst om hvorvidt det er gitt igangsettingstillatelse. Slik oppgaven er formulert, er det spørsmålet om rekkevidden av § 93 første ledd bokstav d) som er det sentrale.
    Plan- og bygningsloven i § 93 første ledd bokstav d) må etter min oppfatning forstås slik at kommunen har kompetanse til å innvilge eller avslå en rivingssøknad. Spørsmålet om riving skal tillates eller ikke i den enkelte sak, må være underlagt kommunens frie skjønn. Slik jeg ser det, har kommunen materiell hjemmel til å fatte vedtak om å nekte riving. Begrensningene mht. hvordan vedtaket kan begrunnes følger av lovens formål og myndighetsmisbrukslæren.

 1.3. Spørsmålene om kommunen har lagt vekt på utenforliggende hensyn

Byutviklergruppen ANS har en rekke anførsler som går på sakligheten av de ulike deler av begrunnelsen som er gitt for og de hensyn som ligger bak vedtaket i Teknisk hovedutvalg. Tiden setter grenser for hvor grundig kandidatene får drøftet den enkelte anførsel, så vi bør ikke stille så alt for store krav her. De som bruker mye tid på disse spørsmålene, vil lett kunne komme i tidsnød senere i oppgaven. På den annen side er det enkelte kandidater som tar svært lett på disse spørsmålene, noe som må medføre trekk. For å få uttelling, må drøftelsene vise at læren om utenforliggende hensyn er forstått. Hvorvidt konklusjonen på den enkelte drøftelse er i samsvar med sensorveiledningen eller ikke, bør ha mindre betydning for vurderingen.
    Utgangspunktet er at de hensyn som ligger til grunn for et forvaltningsvedtak må være i samsvar med lovens formål. Formålsbestemmelsen i plan og bygningsloven § 2 er forholdsvis vidt formulert. I § 2 første ledd nevnes det at planlegging etter loven bl.a. skal "gi grunnlag for bruk og vern av ressurser og om utbygging". I § 2 annet ledd heter det at "gjennom planlegging og ved særskilte krav til det enkelte byggetiltak skal loven legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gagn for den enkelte og samfunnet". Formålsbestemmelsen synes først og fremst å være skrevet med tanke på planlegging, men må også være relevant for andre typer vedtak som er hjemlet i loven. Det kan likevel reises spørsmål om rivingshjemmelen har et noe snevrere formål enn loven generelt. Det er kanskje først og fremst mer tekniske hensyn som ligger bak rivingsbestemmelsene, for eksempel at rivingen skjer på forsvarlig måte.
    I forvaltningsrettsteorien er det drøftet i hvilken utstrekning det kan legges vekt på mer allmenne samfunnshensyn. Det sondres gjerne mellom utenforliggende hensyn og lovlige sidehensyn, ved siden av de hovedhensyn hjemmelsloven skal ivareta. Relevant i denne sammenhengen Bjørlo Hotell-dommen i Rt 1996 s. 78. Dommen er omtalt i Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 289.

En annen relevant dom er Pukkverkdommen i Rt 1993 s. 582, hvor Høyesterett avviste saksøkerens anførsel om at hensynet til trafikkstøy i et boligområde ikke kunne tjene som viktigste argument for å nekte utslippstillatelse til et pukkverk etter forurensningsloven (I. 13.03.1981 nr 6) § 11 fjerde ledd om at det skal legges vekt på de "forurensningsmessige ulempene ved tiltaket".

Byutviklergruppen ANS anførte at det å ivareta antikvariske verdier hører under kulturmyndighetene, og ikke under bygningsmyndighetene.
    Slik begrunnelsen i vedtaket er formulert, er hovedbegrunnelsen for avslaget de antikvariske verdier som knytter seg til bygget. Anførselen reiser spørsmål om Teknisk hovedutvalg er avskåret fra å bruke sitt frie skjønn til å ivareta hensyn som er lagt til de antikvariske myndigheter. Dersom hovedutvalget gis vidt spillerom mht til å ivareta slike hensyn, vil det kunne oppstå kompetansekonflikter mellom organene. I rettspraksis godtas imidlertid en viss overlapping av forskjellige organers myndighet, se nærmere Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 255 om "det organisatoriske spesialitetsprinsipp". Plan- og bygningslovgivninger berører mange sider ved samfunnet, og de vedtak som treffes og de hensyn som ivaretas må nødvendigvis overlappe andre myndigheters kompetanseområder dersom formålet denne lovgivningen skal nås. Det at kulturmyndighetene har hovedansvaret for å ivareta antikvariske verdier, kan således ikke i seg selv innebære at teknisk hovedutvalg er avskåret fra å ivareta slike hensyn.
    En annen sak er at de nevnte hensyn kanskje ligger noe på siden av de hensyn plan- og bygningsloven først og fremst skal ivareta. På den annen side er de heller ikke i strid med lovens sentrale formål. Denne typen allmenne samfunnshensyn må etter min oppfatning anses som relevante og saklige, og de må også kunne være hovedbegrunnelsen for en avgjørelse som i vår sak.

Byutviklergruppen ANS anførte videre at bygningsmyndighetene ved behandlingen av rivingssøknaden ikke hadde adgang til å legge vekt på hva som eventuelt senere skulle oppføres på tomten. Dette måtte i tilfelle utstå til en eventuell fremtidig byggesøknad.
    Det kan ikke være særlig tvil om at det ligger innenfor plan- og bygningslovens generelle formål å ta hensyn til hva som eventuelt senere skulle oppføres på tomten, og hvilken betydning dette ville få for trivsel, estetikk osv. Det er imidlertid ikke like opplagt at kommunen kan legge vekt på slike hensyn ved behandlingen av en rivingssøknad. Som nevnt ovenfor, bygger rivingsbestemmelsene i plan- og bygningsloven i første rekke på mer tekniske hensyn (f eks sikkerhet, om selve rivingsarbeidet skaper problemer for naboene osv). Det kan således argumenteres med at kommunen ved behandlingen av rivingssøknaden foregriper begivenhetenes gang ved å trekke inn hensyn som ville være mer sentrale ved behandlingen av en eventuell byggesøknad, og at kommunen i denne omgang burde nøyd seg med å legge vekt på de hensyn som gjorde seg gjeldende i tilknytning til selve rivingsarbeidet.
    Selv om slik argumentasjon har mye for seg, mener jeg at man ikke kan trekke så snevre grenser for hvilke hensyn som kan ligge bak et vedtak i en rivingssak. Lovens generelle formål bør få gjennomslag også i denne typen saker bl a fordi kommunen bør ha anledning til å se de forskjellige typer vedtak i sammenheng. Teknisk hovedutvalg kjente i dette tilfellet til hvilke planer Byutviklergruppen ANS hadde for bruk av tomten, og det må etter min oppfatning alt på "rivingsstadiet" i saken kunne tas hensyn til lovens mer generelle formål. Det ville kunne oppfattes som inkonsekvent om kommunen først tillot riving for eventuelt senere å nekte byggetillatelse, når kommunen hele tiden hadde vært klar over hva som var planen med å rive bygningen.

Byutviklergruppen ANS anførte videre at åpningstider var irrelevant etter bygningslovgivningen, da det reguleres helt ut av åpningstidslovgivningen.
    Synspunktene er her mye de samme som ovenfor om hvorvidt plan- og bygningsmyndighetene kan ivareta antikvariske verdier, jf punkt 1.3.2. Det at vi har en egen åpningstidslovgivning utelukker ikke i seg selv at slike hensyn er relevante og saklige i en rivingssak. En annen sak er det at hensynset til åpningstider vel må sies å ligge noe fjernt fra de hensyn plan- og bygningsloven først og fremst skal ivareta. Det må være forsvarlig å argumentere med at slike hensyn ikke kan være hovedbegrunnelsen for et vedtak i en sak som gjelder søknad om riving. Men hensynet til åpningstider må i alle fall aksepteres som et relevante sidehensyn i en slik avgjørelse. I vedtaket er lange åpningstider fremhevet som et sjenerende moment for naboene, noe som må være relevant i denne sammenhengen.

Byutviklergruppen ANS anførte videre at det måtte være klart utenforliggende å se hen til hvordan Byutviklergruppen ANS tidligere hadde forholdt seg med andre bygg i byen.
    I den utstrekning tidligere erfaringer også kan si noe om hvordan Byutviklergruppen ANS vil forholde seg til bygg i fremtiden, kan jeg ikke se at det er utenforliggende å legge vekt på slike hensyn. Trivsel og estetikk må ligge klart innenfor lovens formål, og hvis kommunen mener at Byutviklergruppen ANS ikke vil ivareta slike hensyn, må kommunen ha anledning til å lege vekt på det. Annerledes blir det selvsagt om gruppen nå ønsker å endre forretningsprofil, men oppgaven gir ikke nærmere opplysninger om hvorvidt så er tilfellet.

Byutviklergruppen ANS anførte videre at det var utenforliggende å legge vekt på at kommunen kunne tenke seg å benytte den aktuelle tomten til noe annet i fremtiden. Dersom kommunen ville båndlegge tomten til bestemte formål, måtte den benytte hjemmelen i plan- og bygningsloven § 33.
    Også her er det et spørsmål om i hvilken utstrekning kommunen ved avgjørelsen av rivingssaken kan legge vekt på hensyn som andre bestemmelser i loven først og fremst skal ivareta, jf drøftelsen under punkt 1.3.3. ovenfor. Det kan argumenteres for at det ville være riktigere i dette tilfellet å benytte hjemmelen i § 33, som gir et klarere grunnlag for å båndlegge tomten til bestemte formål. Jeg kan imidlertid vankelig se at det er klart utenforliggende å legge vekt på fremtidige bruksformål ved behandlingen av rivingssaken. Dette fordi de nevnte hensyn ligger innenfor lovens hovedformål. I alle fall må det være anledning til å legge vekt på slike hensyn som en del av begrunnelsen, altså som et lovlig sidehensyn.

Endelig anførte Byutviklergruppen ANS at det var usaklig å ta hensyn til kommunale eierinteresser i omkringliggende arealer.
    Det fremgår av begrunnelsen for avslagsvedtaket at det ikke burde skje noe vesentlig med tomten før kommunen har bestemt hva som skulle igangsettes på sin egen tomt som lå rett over gaten. Videre fremgår det av faktum at de aktuelle tomtene var regulert til forretning/kontor.
    Etter faktum er det ikke helt klart hva de kommunale eierinteressene besto i. Plan- og bygningsloven skal ivareta mer allmenne interesser, og kommunens rent forretningsmessige interesser vil derfor kunne anses som utenforliggende. Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 295, nevner at det i noen tilfelle må anses som usaklig om myndighet brukes som middel til å skaffe staten eller en kommune økonomisk vinning. Det vil således antakelig måtte regnes som usaklig dersom begrunnelsen for kommunens avsalg var å sikre høyest mulig tomtepris på kommunens egen eiendom, med tanke på et fremtidig salg.
    Etter min oppfatning er det imidlertid ikke naturlig å forstå faktum slik at det er snevre økonomiske interesser som ligger bak. Vedtaket gir vel ikke uttrykk for mer enn at bruken av de ulike tomtene i det aktuelle området må ses i sammenheng, og det kan neppe være et utenforliggende hensyn etter plan- og bygningsloven generelt eller rivingsbestemmelsene spesielt.

1.4. Spørsmålet om Byutviklergruppen ANS hadde rettskrav på å få rive bygningen

Byutviklergruppen ANS anførte at når kommunen etter klagers oppfatning manglet avslagshjemmel, måtte utbyggerne ha rettskrav på å få rive.
    Forutsetningen for drøftelsen er at Teknisk hovedutvalgs vedtak er ugyldig. Om ugyldighetskrunnen er utenforliggende hensyn, må det konkluderes med at Byutviklergruppen ANS ikke nødvendigvis hadde rettskrav å få rive bygningen. Fordi om et vedtak lider av tilblivelsesmangler, er det ikke gitt at en riktig avgjørelse må gå i motsatt retning, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (5. utg. 1994) s. 627. Om teknisk hovedutvalgs vedtak er begrunnet i utenforliggende hensyn, er det langt fra utelukket at utvalget i et nytt vedtak kan komme til samme resultat, men med en saklig begrunnelse.
    Byutviklergruppen ANS anfører imidlertid at det er manglende hjemmel, altså en innholdsmangel, som begrunner at den har rettskrav på å få rive bygningen. Ved strengt lovbundne vedtak vil ofte ugyldighet være ensbetydende med at parten har et rettskrav, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (5. utg. 1994) s. 627. Et ugyldig avslag på ytelse etter folketrygdloven vil f eks som regel innebære at søkeren har rettskrav på ytelsen.
    I vår sak er det imidlertid tale om en skjønnsmessig hjemmel for å nekte riving. Dessuten kan man ikke se bort fra at det finnes andre hjemler som kan gi hjemmel for å nekte riving av bygget. På denne bakgrunn bør det etter min oppfatning konkluderes med at Byutviklergruppen ANS ikke hadde rettskrav på å få rive bygningen, selv om man forutsetter at kommunens vedtak manglet hjemmel.

1.5. Spørsmålet om kommunen har gjort saksbehandlingsfeil

Byutviklergruppen ANS anførte for det første at det var en saksbehandlingsfeil at rivingssøknaden ikke var forelagt de antikvariske myndigheter til uttalelse før vedtaket ble truffet, jf plan- og bygningsloven § 95 nr 2 annet ledd og forvaltningsloven § 17.
    Etter plan- og bygningsloven § 95 nr 2 annet ledd skal kommunen forelegge saken for vedkommende myndighet når arbeidet etter denne loven eller andre lover krever tillatelse eller samtykke fra de myndigheter som er oppregnet i bestemmelsen. Jeg kan ikke se at rivingen av "Sparekassen" krever samtykke fra noen av de myndigheter som er oppregnet i bestemmelsen (helsemyndighet, brannvernmyndighet, arbeidstilsynet, vegmyndighet, havnemyndighet, forurensningsmyndighet, Sivilforsvaret, jordlovmyndighet, friluftsmyndighet, fredningsmyndighet og etableringsmyndighet).
    Spørsmålet blir derfor om saken var tilstrekkelig utredet, jf forvaltningsloven § 17 første ledd. Etter denne bestemmelsen skal forvaltningsorganet "påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes". Det kan således argumenteres med at de antikvariske myndigheter forutsettes å ha særlig fagkunnskap knyttet til de antikvariske verdier som knyttet seg til "Sparekassen", og at saken ville vært bedre belyst dersom en hadde innehentet uttalelse fra disse myndighetene. Undersøkelsesprinsippet i § 17 tar i første rekke sikte på opplysning av de faktiske forhold, jf Frihagen, Forvaltningsloven bind I s. 399, men også de mer vurderingspregete sider av saken faller inn under utredningsplikten, jf Frihagen s. 401. Det er kanskje særlig i tilknytning de vurderingspregete sider av saken de antikvariske myndigheter kunne hatt noe å bidra med, f eks vurderinger av hvor store verdier som ville gå tapt dersom bygningen ble revet. På den annen side bør kandidatene få frem at lovens formulering "så godt opplyst som mulig" ikke kan tas helt på ordet. Utredningsplikten vil variere etter forholdene i den enkelte sak, jf Frihagen, Forvaltningsloven bind I s. 404 flg. Blant annet har det betydning hvilke praktiske muligheter myndighetene har til å innhente informasjon, hvor omfattende og byrdefullt inngrep det er tale om, hvor lang tid en har på seg og hvor stor betydning opplysningene vil ha for resultatet.
    Jeg mener vi bør akseptere forskjellige konklusjoner på dette spørsmålet, og la kvaliteten på kandidatenes drøftelse være avgjørende for vurderingen.

Byutviklergruppen ANS anførte for det annet at det var en saksbehandlingsfeil at et kommunalt organ traff avgjørelse i en sak hvor den hadde direkte interesse i utfallet ved å være eier av tomten rett over gaten. Anførselen reiser spørsmål om det forelå inhabilitet, jf forvaltningsloven § 6.
    Etter min oppfatning er det nokså klart at denne anførselen ikke kan føre frem. Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder for offentlige tjenestemenn og bl a folkevalgte, jf forvaltningsloven § 6, jf § 10. Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder imidlertid ikke for offentlige organer som sådanne, jf Frihagen, Forvaltningsrett II s. 109. Frihagen nevner som eksempel at kommunens interesse i en bygge- eller reguleringssak ikke vil føre til at kommunen eller kommunale organer er avskåret fra å behandle saken, dette selv om kommunen kan ha regulære eier- eller nabointeresser i sakens utfall (se nærmere petitavsnittet på s. 109). Det er for øvrig ikke opplysninger i faktum som tilsier at noen av medlemmene i Teknisk hovedutvalg er inhabile.

1.6. Spørsmålet om virkningen av saksbehandlingsfeil

Byutviklergruppen krevde vedtaket om å nekte riving kjent ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeilene som nevnt ovenfor.
    Dette reiser spørsmål om feilene "kan ha virket bestemmende" for avgjørelsens innhold, jf forvaltningsloven § 41. Det er ikke et krav at feilen har hatt betydning for avgjørelsens innhold. En rimelig mulighet er nok, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 576, og Frihagen, Forvaltningsrett III s. 247.

Mangelfull utredning av saken vil etter en nærmere helhetsvurdering kunne føre til ugyldighet, jf Frihagen, Forvaltningsrett III s. 250. Sentralt i denne vurderingen vil være hvor stor sannsynlighet det er for at saken ville få et annet utfall dersom rivingssøknaden hadde vært forelagt de antikvariske myndigheter til uttalelse før vedtaket ble truffet. En bør være åpne for begge konklusjoner på dette spørsmålet.
    Det vesentlige må være at kandidatene ser problemstillingen og nevner relevante momenter i drøftelsen. For eksempel kan det tenkes at det ville være et vesentlig moment i hovedutvalgets vurdering dersom de antikvariske myndigheter ikke hadde innvendinger mot at bygningen ble revet. På den annen side var hovedutvalgets begrunnelse for avslaget sammensatt, og det er ikke så sikkert at det hadde kommet til et annet resultat selv om de antikvariske myndigheter ikke skulle ha noe å innvende mot rivingen.

Forutsatt at det forelå inhabilitet, blir spørsmålet om denne feilen medfører at vedtaket til Teknisk hovedutvalg må anses ugyldig, jf forvaltningsloven § 41. Drøftelsen av dette spørsmålet er kanskje noe søkt siden det er ganske klart at habilitetsreglene ikke får anvendelse i dette tilfellet. Det er likevel et pluss om kandidatene nevner at inhabilitet normalt blir regnet som en vesentlig saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, med den følge at vedtaket anses ugyldig, se nærmere Frihagen, Forvaltningsrett III s. 250.

Noen kandidater overser eller tar svært lett på spørsmålene om virkningen av feil, og det bør trekke noe ned.

2.     STRAFFERETTSLIGE OG STRAFFEPROSESSUELLE SPØRSMÅL

2.1. Avvisningsspørsmålene

Forsvareren til Byutviklergruppen ANS, Lars Holm og Peder Ås krevde saken prinsipalt avvist. Det samme gjør forsvareren til Marte Kirkerud. Forsvarerne viser ikke til noe grunnlag for avvisningspåstandene.
    Tiltalebeslutningen er tatt ut av politimesteren i Lillevik, og det er nærliggende å spørre om politiet er påtalekompetent for de forhold tiltalen gjelder.

Etter kulturminneloven § 27 annet punktum, jf første punktum, er strafferammen bøter eller fengsel inntil 2 år. Etter straffeloven § 2 første ledd, regnes straffbare handlinger som kan medføre fengsel i mer enn 3 måneder fengsel som forbrytelser, om ikke annet er bestemt. Kulturminneloven har ikke unntak fra denne bestemmelsen.
    Hovedregelen er etter straffeprosessloven § 66 at statsadvokaten avgjør spørsmålet om tiltale i forbrytelsessaker. Kandidatene bør kjenne til denne regelen. Det kan nevnes at straffeprosesslovens § 67 annet ledd annet punktum gir Kongen i statsråd hjemmel til å bestemme at politiet avgjør spørsmålet om tiltale for visse typer forbrytelser, jf oppregningen i bestemmelsen og påtaleinstruksen § 22-2, men disse reglene gir klart nok ikke hjemmel for politiet til å ta ut tiltale etter kulturminneloven.

Etter Plan- og bygningsloven § 110 er straffen kun bøter. Etter straffeloven § 2 annet ledd, jf første ledd er dette en forseelse. Politiet er således påtalekompetent, jf straffeprosessloven § 67 annet ledd første punktum. Det er således ikke grunnlag for avvisning på dette punktet.

De handlinger som er beskrevet i straffeloven § 229 og § 291 er forbrytelser fordi bestemmelsene står i strafflovens annen del, jf lovens § 2 første ledd første punktum. Etter hovedregelen i straffeprosessloven § 66 har således statsadvokaten påtalekompetansen. Med hjemmel i straffeprosesslovens § 67 annet ledd annet punktum, er politiet imidlertid gitt kompetanse til å avgjøre tiltalespørsmålet bl a i saker som gjelder § 291 (men ikke § 229), jf påtaleinstruksen § 22-2.

Politimesteren har som nevnt ikke påtalerett for tiltalepostene som gjelder bestemmelsene i kulturminneloven eller straffeloven § 229, noe som er en avvisningsgrunn. Det følger av straffeprosessloven § 81 om at retten av eget tiltak prøver om den som forfølger saken har påtalerett.
    Etter straffeprosessloven § 285 skal retten imidlertid gi adgang til å avhjelpe feil som hindrer fremme av saken, og innrømme den nødvendige utsettelse. Retten kan i vårt tilfelle altså ikke avvise saken med en gang. Det riktige må være å utsette saken til kompetent påtalemyndighet har avgjort tiltalespørsmålet.
    Alternativt kan saken deles etter straffeprosessloven § 13 annet ledd, slik at retten bare behandler de forhold hvor tiltalen er tatt ut av rett påtalemyndighet. Det vil imidlertid være lite hensiktsmessig i denne saken fordi bevisførselen antakelig vil være mye den samme for de ulike forholdene. To hovedforhandlinger over stort sett det samme tema, og med de samme tiltalte, er lite rasjonelt. Det beste er nok å utsette saken til i påvente av at statsadvokaten får avgjort tiltalespørsmålet.
    Det mest sentrale når det gjelder avvisingsspørsmålene, er at kandidatene kjenner til kompetansereglene. Kunnskapssvikt på dette punktet bør trekke klart ned. Det er noen kandidater som helt overser disse spørsmålene. Det vil må være et pluss om kandidatene kjenner til adgangen til å avhjelpe mangler, men det er mindre sentralt. De fleste kandidatene kommer ikke inn på dette. Spørsmålene knyttet til eventuell deling av saken kan man ikke vente at kandidatene ser eller tar seg tid til å drøfte nærmere.

2.2. Spørsmålet om foretaksstraff kan anvendes

Forsvareren anførte at foretaksstraff, jf straffeloven § 48 a og § 48 b, uansett ikke kunne anvendes da Lars Holm hadde handlet uten å forelegge rivingsspørsmålet for de andre deltakerne i selskapet.
    Det er ikke tvil om at foretaksstraff kan anvendes på ansvarlige selskaper, jf Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind II s. 916, med henvisning til forarbeidene. Det kan vel heller ikke være særlig tvil om at Lars Holm "har handlet på vegne av" Byutviklergruppen ANS, i egenskap av daglig leder. Det kan således neppe ha betydning at Holm ikke forela rivingsspørsmålet for de øvrige deltakerne.

2.3. Spørsmålet om betydningen av forvaltningsvedtakene

Forsvareren anførte for samtliges vedkommende at rivingsvedtaket var påklaget, at det var ugyldig og at fredningsvedtaket ikke var endelig. De to første anførslene må relatere seg til seg til overtredelsen av plan- og bygningsloven, og den andre til overtredelsen av kulturminneloven.

Anførselen om at rivingsvedtaket var påklaget og at det var ugyldig kan neppe føre frem (selv om en forutsetter at vedtaket var ugyldig).
    Plan- og bygningsloven hjemler straff bl a for den som "utfører eller lar utføre et arbeid uten at det foreligger nødvendig tillatelse etter § 93 første ledd". Det er naturlig å forstå ordlyden slik at handlingen er straffbar med mindre det foreligger en positiv tillatelse. Det er en tolking i samsvar med det som regnes for å gjelde generelt i forvaltningsretten. Ikke så få kandidater kommer til at det ikke er grunnlag for straff dersom vedtaket er ugyldig. Det er neppe riktig.
    Et ugyldig avslag kan ikke anses som en innvilgelse av søknaden, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 351-52 og 594. Til og med om en forutsetter ikke bare at avslaget på rivingssøknaden var ugyldig, men også at Byutviklergruppen ANS hadde rettskrav på å rive, må en legge til grunn at selskapet eller deltakerne ikke skulle kunne ta seg til rette uten straffansvar. Selv om Byutviklergruppen ANS hadde rettskrav på tillatelse, forelå det ikke noen tillatelse da bygningen ble revet. Eckhoff og Smith (s. 352) nevner saken i Rt 1954 s. 354 som eksempel på denne typen tilfeller. Tre personer var nektet tillatelse til elgjakt med den begrunnelse at jaktarealet var under 15 000 dekar som departementet hadde satt som grense. De jaktet likevel. I straffesaken kom det frem at arealet var stort nok, men de ble likevel dømt for ulovlig jakt. Se også Frihagen, Forvaltningsrett III s. 181, der flere dommer nevnes.

Spørsmålet er så om det at fredningsvedtaket ikke var endelig, kan frita for straff etter bestemmelsene i kulturminneloven.
    Vedtaket om midlertidig fredning av eiendommen er fattet med hjemmel i kulturminneloven § 22 nr 4, jf § 15. Tiltalen gjelder overtredelse av kulturminneloven § 27 annet punktum, jf første punktum, jf § 15, jf § 22 nr 4. Det er ikke tvil om at overtredelsen av det midlertidige forbudet rammes av straffebestemmelsen. Det at vedtaket er påklaget, og således ikke er endelig, kan neppe endre på dette. Klagen har ikke oppsettende virkning med mindre underinstansen, klageinstansen eller annet overordnet organ bestemmer dette, jf forvaltningsloven § 42. Det er ikke opplyst at så er skjedd i vår sak. Oppsettende virkning i denne saken ville for øvrig kunnet ha underminert hele vedtaket, siden Byutviklergruppen ANS da lovlig og straffritt kunne benytte anledningen til å rive bygningen før endelig vedtak forelå.
    Annerledes stiller det seg om man forutsetter at det midlertidige fredningsvedtaket var ugyldig. Et ugyldig påbud eller forbud er som hovedregel en nullitet, dvs. at man straffritt kan la være å akseptere det, se nærmere Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (6. utg. 1997) s. 591-92, og Frihagen, Forvaltningsrett III s 181-83. Denne problemstillingen er ikke uttrykkelig reist i oppgaven, og man kan kanskje ikke forvente at kandidatene kommer inn på dette.

2.4. Spørsmålet om Peder Ås handlet i god tro

Forsvareren anførte at Peder Ås var i god tro med hensyn til rivingstillatelsen.

Både etter plan- og bygningsloven § 110 og kulturminneloven § 27 er uaktsomhet tilstrekkelig for domfellelse. Det er således ikke avgjørende at Peder Ås var i god tro med hensyn til rivingstillatelsen. Spørsmålet er om han var i aktsom god tro, med andre ord om han burde forstått at det ikke forelå noen rivingstillatelse, og at det var fattet et midlertidig vedtak om fredning. Skyldspørsmålet må drøftes særskilt for de to tiltalepostene. Det er således lite heldig når en del kandidater overser at tiltalen gjelder to forskjellige forhold, eller drøfter de to forholdene under ett som om konklusjonen nødvendigvis må bli den samme for begge.

Etter opplysningene i faktum kan en legge til grunn at Peder Ås ikke var klar over at Byutviklergruppen ANS manglet tillatelse til å rive bygningen. Spørsmålet er om Ås burde forstått at slik tillatelse ikke var gitt, bl a på bakgrunn av at Lars Holm opplyste til ham at rivingstillatelse forelå. I utgangspunktet hadde han vel grunn til å stole på Lars Holm, men omstendighetene rundt rivingen burde kanskje fått ham på andre tanker. Holm hadde stort hastverk med å få bygningen revet, og det at arbeidet i tillegg skulle foregå nattetid burde være en god grunn til å undersøke lovligheten av rivingen nærmere, f eks ved å be Holm dokumentere at rivingstillatelse forelå.
    Ved sensuren bør det åpnes for begge konklusjoner på dette spørsmålet, slik at det er kvaliteten på drøftelsen som er avgjørende for bedømmelsen av den enkelte kandidat

Selv om man kommer til at Peder Ås var i ond tro mht rivingstillatelsen, eller at han utviste uaktsomhet i så måte, er det ikke gitt at han kan straffes etter kulturminneloven. Straff for dette forholdet forutsetter at Peder Ås kjente eller burde kjenne til at bygningen var fredet, og det er ikke sikkert at han burde skjønt det, selv om en kommer til at han burde forstått at det ikke forelå noen rivingstillatelse. Det er kanskje mer nærliggende å tenke på spørsmålet om rivingstillatelse forelå enn at bygningen var fredet.
    Konklusjonen på drøftelsen bør ha mindre betydning for bedømmelsen av kandidatene. Derimot bør det gis uttelling for evne til å formulere problemstillinger klart og å peke på relevante momenter i faktum. Noen av momentene vil være felles med drøftelsen ovenfor, for eksempel det at rivingen foregikk nattetid. Det som kanskje først og fremst burde lede Ås’ tanker inn på at bygningen kunne være fredet, er at bygningen var gammel, godt vedlikeholdt og at den gamle stilen var bra bevart både innvendig og utvendig, med vegg- og takmalerier m.m. Det er ikke uvanlig at slike bygninger fredes, og det kan argumenteres med at Ås som rivingsentreprenør burde undresøkt dette nærmere og ikke uten videre stole på Lars Holm. Det er vel likevel noe tvilsomt om dette er tilstrekkelig til å ilegge straffansvar siden Ås fått positivt opplyst fra Holm at det forelå rivingstillatelse.

2.5. Spørsmålet om Marte Kirkerud kan straffes for forsøk på skadeverk

Forsvareren til Marte Kirkerud anførte for det første at det ikke fantes lovlige bevis for handlingen.

Det fremgår av faktum at aktor dokumenterte en "egenrapport" fra tjenestemannen som Marie hadde betrodd seg til i bilen i forbindelse med pågripelsen. En må vel forstå faktum slik at dette er det eneste beviset i saken, og at Marie ikke har erkjent forholdet i retten.
    Etter straffeprosessloven § 290 kan politirapport av forklaring som tiltalte tidligere har gitt i saken, leses opp dersom det foreligger motstrid mellom forklaringene, eller når det gjelder punkter tiltalte nekter å uttale seg om eller erklærer at han ikke husker.
    Egenrapporten til tjenestemannen er en gjengivelse av hva Marte Kirkerud har fortalt til ham, men det er likevel tvilsomt om rapporten kan regnes som en "forklaring" relasjon til bestemmelsen i § 290. I forbindelse med en politiforklaring vil mistenkte/siktede bli gjort kjent med sine rettigheter, bl a retten til å nekte å avgi forklaring. Det kreves at forklaringen skal skrives ned, leses opp eller gjennomleses til vedtakelse, og underskrives av vedkommende, jf straffeprosessloven § 230 annet ledd. Det blir ikke gjort der tjenestemannen skriver ned det han har sett og hørt osv i en egenrapport. En kan således neppe likestille tjenestemannens egenrapport med en "politirapport av forklaring" som kan leses opp med hjemmel i straffeprosessloven § 290. Se også Bjerke og Keiserud, Straffeprosesslovkommentaren bind II s. 768 om betydningen av prosessuelle feil ved politiavhør.
    Eventuell hjemmel for å lese opp rapporten må finnes i § 297, som regulerer adgangen til å lese opp politirapport av forklaring som et vitne tidligere har gitt i saken, når vitnet ikke er til stede under hovedforhandlingen. En egenrapport må i denne sammenheng kunne likestilles med en vitneforklaring i vanlig forstand.
    Vilkåret for opplesning etter § 297 er at "muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift". Bjerke og Keiserud, Straffeprosesslovkommentaren bind II s. 780, nevner at det kan tenkes at utgiftene eller ulempene for å få vitne til hovedforhandlingen f eks på grunn av avstandene, blir uforholdsmessige. Det kan således argumenteres med at det ville være uforholdsmessig å transportere vitnet fra Kosovo til Norge for å forklare seg om dette ikke alt for alvorlige forholdet.
    Videre må bestemmelsen i § 297 tolkes i lys av "fair trail" prinsippet og kravet om at tiltalte skal kunne stille spørsmål til vitnene som føres mot ham, jf Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art 6 nr 1 og nr 3 d), jf straffeprosessloven § 4. Se nærmere Bjerke og Keiserud, bind II s. 780, med henvisninger til rettspraksis.
    I vår sak må det etter min oppfatning være et avgjørende hinder for å lese opp egenrapporten at denne gjelder skyldspørsmålet, og at den – etter det som er opplyst i oppgaveteksten – er det eneste (i alle fall det mest sentrale) bevis i saken. Se Rt 1990 s. 312, s. 319 og s. 1221. Det ville være lite betryggende om Marte Kirkerud skulle kunne dømmes bare på grunnlag av en forklaring fra en tjenestemann som hun ikke får anledning til å imøtegå og stille spørsmål til under hovedforhandlingen.
    Den mest nærliggende konklusjonen på dette spørsmålet er derfor etter min mening at Marte Kirkerud frifinnes for forsøk på skadeverk.

For det annet krevde forsvareren til Marte Kirkerud frifinnelse for skadeverket fordi handlingen ikke var kommet til forsøkstadiet.
    Spørsmålet er om Marte Kirkerud har "foretaget Handling hvorved [ forbrytelsens] utførelse tilsigtedes paabegynt", jf straffeloven § 49. Slik faktum er beskrevet, må en uten videre kunne legge til grunn at Marte Kirkerud hadde forsett om å ødelegge motoren i gravemaskinen, jf formuleringen "tilsigtedes" i loven. Spørsmålet er om hun har foretatt en handling som innebærer en påbegynnelse av forbrytelsen, se Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I s. 191.
    Sentrale momenter i vurderingen er om Marte Kirkerud var nær fullbyrdelsen av skadeverket; i tid, sted og rent psykologisk. I dette tilfellet var Marte Kirkerud nær utførelsen i både tid og sted, og hun hadde på forhånd utstyrt seg med en melispose til å ødelegge motoren med. På den annen side gjensto det å komme over en psykologisk terskel – det å skaffe seg adgang til dieseltanken, åpne lokket og helle melisen ned i denne.
    Noen kandidater nevner "Brannplandommen" i Rt 1995 s. 17 i denne sammenhengen. Tiltalen gjaldt forsøk på skadeverk, straffeloven § 291, jf § 49. Tiltalte hadde parkert bilen sin utenfor et lokale hvor det skulle åpnes en forretning i hans egen bransje. Etter å ha parkert gikk han rundt i området iført en parykk, med en stor fyrstikkeske i lommen. I bilen stod en kanne bensin. Han ble dømt i byretten, men frifunnet i Høyesterett. Førstevoterende uttalte bl a:

"I saken hadde gjerningsmannen utført flere forberedende handlinger (…) Men viktige handlinger – fysisk og psykisk stod også igjen: Han måtte skaffe seg adgang til lokalet, han måtte helle bensin utover, og han måtte tenne på. Etter min mening er det en nokså klar psykologisk forskjell mellom det han hadde gjort og det som stod igjen. Han gikk heller ikke direkte videre med å gjennomføre en ildspåsettelse etter å ha parkert bilen, men dro rundt i området. Jeg mener da at grensen for straffri forberedelse ikke var overskredet."

Annen relevant rettspraksis er det vist til i Mæland, Innføring i alminnelig strafferett (2. utg. 1999) s. 69-70, Andenæs, Alminnelig strafferett s. 30 og Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I s. 191.
    Grensen mellom straffri forberedelse og forsøk er flytende, og det bør aksepteres forskjellige konklusjoner på denne drøftelsen, selv om jeg mener det er mest nærliggende å konkludere med at Marte Kirkerud ikke har passert grensen til forsøksstadiet. Det bør imidlertid gå frem av drøftelsen hvilke momenter som har betydning for grensedragningen, og kjennskap til relevant rettspraksis er selvsagt et pluss. Noen av kandidatene blander sammen den subjektive og den objektive siden av spørsmålet, og noen blander sammen spørsmålet om forsøkets nedre grense med spørsmålet om straffri tilbaketreden. Slike misforståelser må føre til trekk.

Forutsatt at Marte Kirkerud hadde passert grensen for forsøksstadiet, oppstår spørsmålet om hennes tilbaketreden er straffri etter straffeloven § 50. Problemstillingen er ikke uttrykkelig reist i oppgaven, men slik faktum ligger an, er det naturlig å reise spørsmålet.
    Det sentrale spørsmålet er om Marte Kirkerud trakk seg tilbake "af egen fri Vilje". I oppgaveteksten er det opplyst at hun slo tanken om å ødelegge motoren fra seg fordi det var så vanskelig å komme til. Dersom en oppfatter denne opplysningen slik at Marte Kirkerud tenkte hun kunne klart å fullføre forsettet, men ombestemmer seg fordi hindringene var større enn hun hadde regnet med, er det mest nærliggende å konkludere med at tilbaketrekkingen var frivillig og at hun frifinnes etter straffeloven § 50. Hvis hindringen var slik at hun ikke greide å fullføre, forelå det derimot ikke frivillighet, Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I s. 197, med henvisning til Rt 1952 s. 742 og Rt 1988 s. 18.
    Faktum er knapt på dette punktet, og konklusjonene kandidatene kommer til, vil kunne variere med hva den enkelte kandidat legger i formuleringen om at det var så vanskelig å komme til at hun slo det fra seg.

2.6. Spørsmålet om Marte Kirkerud kan straffes for legemsbeskadigelse

Forsvareren hevdet at vilkårene for straff etter tiltalen for straffeloven § 229 ikke var til stede, uten at han begrunner dette nærmere. Slik oppgaven liggere an, er det nærliggende å ta opp spørsmålet om Mate Kirkerud har påført Anette Ås "skade på legeme", og om hun har gjort dette forsettelig. Videre bør kandidatene drøfte om nødverge, eventuelt nødrett, kan begrunne straffrihet.

Ikke enhver skade på kroppen blir rammet avstraffeloven § 229. Grensen for skadebegrepet i § 229 er skjønnsmessig, og momenter som skadens varighet og omfang, og hvor på kroppen skaden er skjedd, har betydning, jf Andenæs og Bratholm, Spesiell strafferett (3. utg. 1996) 63-64, og Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren II s. 570.
    I vår sak er det opplyst at Anette Ås ble påført et kutt i leppen og en brist i en hjørnetann. Det skal generelt mindre til for å oppfylle skadevilkåret i § 229 når skaden er i ansiktet/hodet enn ellers på kroppen. Et kutt i leppen vil likevel normalt ikke være "skade" i lovens forstand. En brist i en tann vil vel heller ikke være tilstrekkelig. Flere mindre skader kan etter rettspraksis samlet anses som "skade" i lovens forstand, men det skal vel mer til en det som var tilfelle i vår sak.
    Den mest nærliggende konklusjonen er etter min oppfatning skadevilkåret i § 229 ikke er oppfylt. De som kommer til et annet resultat, bør imidlertid ikke straffes for det, dersom kandidatene ellers viser at jussen er forstått. Noen kandidater drøfter dette spørsmålet helt summarisk eller nøyer seg med å slå fast at vilkåret "klart" eller "klart ikke" er oppfylt. Det blir alt for lettvint.

Spørsmålet om skadeforsett bør drøftes subsidiært, selv om man har kommet til at skadevilkåret i § 229 ikke er oppfylt. En del kandidater unnlater dette. Konklusjonen bør for øvrig ikke ha så stor betydning når det gjelder drøftelsen av spørsmålet om forsettskravet er oppfylt. Faktum opplyser at Marte Kirkerud kastet en stein mot Anette Ås, inn gjennom det åpne vinduet, slik at hun fikk brist i tannen og kutt i leppen. Det er ikke gitt detaljer om størrelsen på steinen, hvor stor avstanden var mellom Kirkerud og Ås, om kastet var målrettet osv. Konklusjonen den enkelte kandidat kommer til, vil antakelig avhenge av hva en legger i den beskrivelsen faktum gir.
    Det viktigste må være at kandidatene viser at forsettsbegrepet er forstått. Misforståelser eller uklarheter på dette sentrale punktet bør trekke klart ned, f eks formuleringer som tyder på sammenblanding med uaktsomhetsbegrepet på den ene side, eller hensiktsbegrepet på den annen.

Spørsmålet om Marte Kirkerud må frifinnes på grunn av nødverge er ikke uttrykkelig nevnt i oppgaveteksten, men det er et pluss om kandidatene ser denne problemstillingen. Det er ganske få kandidater som kommer inn på dette, og de som overser det bør ikke trekkes for det.
    Etter nødvergebestemmelsen i straffeloven § 48 er det for det første et vilkår at handlingen er gjort til avvergelse av eller forsvar mot et "retsstridigt Angreb", dvs et ulovlig angrep. At dette vilkåret er oppfylt, kan det ikke være så stor tvil om siden rivingen av bygningen ble gjort uten rivingstillatelse og i strid med freningsvedtak. Det har her ingen betydning hvorvidt Anette Ås handlet i god tro. De sentrale spørsmål er om Marte Kirkerud har gått lenger en formålet tilsier, jf formuleringen "fornødent hertil", og om det hun gjorde var uforholdsmessig, jf formuleringen "ei heller maa agtes ubetinget Utilbørlig".
    Det er vel tvilsomt om det var nødvendig å kaste stein mot hodet til gravemaskinføreren for å få stanset rivingsarbeidet. Riktig nok hadde hun først forsøkt med å rope til Anette Ås at hun straks måtte stanse arbeidet, men det kan etter min mening neppe forsvare at Marte Kirkerud straks etter går til det skritt å kaste stein mot maskinføreren. En alternativ handlemåte kunne for eksempel være å tilkalle politiet og opplyse dem om at rivingsarbeidet var ulovlig.
    Dersom man kommer til at Marte Kirkeruds handlemåte var nødvendig for å avverge angrepet, blir spørsmålet om det hun gjorde var uforholdsmessig. Etter § 48 skal det i denne forholdsmessighetsvurderingen legge vekt på angrepets farlighet, angriperens skyld og det angrepne rettsgode. Formuleringen "ubetinget utilbørlig" tilsier at det skal mye til før en nødvendig forsvarshandling må anses som uforholdsmessig, jf Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I s. 183. I dette tilfellet er det betydelige antikvariske verdier som står på spill, og har man først kommet til at det var nødvendig å kaste steinen mot Anette Ås for å redde disse verdiene, mener jeg det er mest nærliggende å konkludere at handlingen ikke var uforholdsmessig, selv om forsvarshandlingen er en ikke helt bagatellmessig legemskrenkelse.

2.6.5. Nødrett

Mens straffeloven § 48 kan gi grunnlag for frifinnelse der gjerningsmannen står overfor et ulovlig angrep, er § 47 aktuell der rett står mot rett. En nødrettsdrøftelse forutsetter at det ikke forelå noe rettstridig angrep, altså at rivingsarbeidet var lovlig. Siden det i denne saken er nokså klart at man ikke hadde lov til å rive bygningen, blir en nødrettsdrøftelse etter min mening noe søkt. Det er likevel ikke noe minus om kandidatene også tar opp dette spørsmålet. Det er få kandidater som komme inn på dette.
    Det sentrale vilkåret i straffeloven § 47 er at det kreves en "særdeles betydelig" interesseovervekt i favør av redningshandlingen. Forutsetnigen for drøftelsen er som nevn at rivingen av bygningen var lovlig, og det kan neppe legges til grunn at det i vår sak forelå slik interesseovervekt, selv om betydelige antikvariske verdier sto på spill. Sivil ulydighet kan normalt ikke godtas ut fra nødrett, jf Bratholm og Matningsdal, Straffelovkommentaren bind I s. 179, med henvisning til bl a Rt 1981 s. 21 og Rt 1989 s. 1225.

3.     SIVILPROSESSUELLE SPØRSMÅL

3.1. Avvisningsspørsmålene

Byutviklergruppen ANS krevde søksmålet avvist på tre forskjellige grunnlag. Et spørsmål som ikke er uttrykkelig reist i oppgaven, er spørsmålet om Byutviklergruppen ANS kan dømmes til å gjenskape ornamentene og maleriene (punkt 3.1.5. nedenfor).

Byutviklergruppen ANS anførte for det første at saken måtte avvises fordi foreningen "Briskebyen vel" ikke hadde partsevne.
    Det kommer an på en sammensatt vurdering om en forening kan ha partsevne, bl a om sammenslutningen har egne midler, og om den har organer som kan opptre på vegne av den, jf Hov, Rettergang (2. utg. 1994) s. 213. Hov nevner syklubber og løkkefotballklubber som eksempler på hva som vanligvis ikke kan regnes som foreninger med partsevne.
    I Rt 1933 s. 425 ble en sak reist av "kreditorene i det ugyldig stiftede aksjeselskap Tista" avvist fordi selskapets kreditorer "ikke utgjør noe særskilt rettssubjekt".
    I Rt 1988 s. 940 ble "Tillitsmannsutvalget ved Ullersmo landsfengsel" ikke regnet som en sammenslutning med partsevne.
    I vår sak er det opplyst at foreningen "Briskebyen vel" hadde en leder og et styre. Således er i alle fall en grunnleggende forutsetning for partsevne til stede. Det er videre opplyst at foreningen hadde en vel-kasse, og at denne i alle fall inneholdt kr 50.000,- innsamlet i sakens anledning. Kassebeholdningen skulle således rekke et godt stykke på vei med tanke på et eventuelt saksomkostningsansvar, noe som også er et sentralt moment i vurderingen av om foreningen har partsevne. Det er også et moment av betydning at foreningen ikke er stiftet med det formål å være part i denne prosessen. Videre kan det nevnes at løst sammensatte foreninger vil kunne ha partsevne i visse typer saker, men ikke i andre. Det er således en viss sammenheng mellom spørsmålet om partsevne og spørsmålet om rettslig interesse, jf nedenfor under punkt 3.1.4.

Videre anførte Byutviklergruppen ANS at søksmålet måtte rettes personlig mot de tre næringsdrivende som utgjorde Byutviklergruppen ANS.
    Dette er et spørsmål om Byutviklergruppen ANS har partsevne. Selskapsloven § 2-1 fastsetter at bl a ansvarlige selskaper "kan ha partsstilling" overfor domstoler og andre myndigheter. Anførselen gir således ikke grunnlag for avvisning. I denne sammenheng kan det også nevnes at tvangsfullbyrdelsesloven § 4-10 fastsetter at et tvangsgrunnlag mot et selskap også er tvangsgrunnlag mot en selskapsdeltager som er ansvarlig for selskapets forpliktelser. En dom mot Byutviklergruppen ANS vil således være tvangsgrunnlag mot de tre næringsdrivende som utgjorde Byutviklergruppen ANS. Se nærmere Hov, Rettergang (2. utg. 1994) s. 213 – 214 om disse spørsmålene.

For det tredje anførte Byutviklergruppen ANS at det bare var staten v/ departementet som kunne kreve gjenoppretting. Dette er et spørsmål om foreningen "Briskebyen vel" har rettslig interesse i å reise søksmål i denne saken, jf tvistemålsloven § 54.
    Som det fremgår av Hov, Rettergang (2. utg. 1994) s. 164, er det et krav at sak reises av den som er materielt berettiget i et rettsforhold. Spørsmålene knyttet til offentligrettslige forhold er nærmere drøftet samme sted s. 171 – 177.
    "Briskebyen vel" er ikke part i saken. Begrepet "rettslig interesse" i tvistemålsloven er imidlertid videre enn partsbegrepet i forvaltningsloven. Det er alminnelig akseptert at en forening kan reise søksmål når det gjelder rettigheter som tilkommer det enkelte medlem, dersom saken gjelder rettigheter som det er naturlig at foreningen håndhever, jf Hov (2. utg. 1994) s. 175. I dette tilfellet kan jeg imidlertid vanskelig se at saken dreier seg om rettigheter som tilkommer det enkelte medlem av foreningen. Det enkelte medlem har neppe rettslig interesse i å få dom for at Byutviklergruppen ANS skulle gjenskape ornamentene og maleriene som hadde vært i bygningen.
    Det er likevel ikke utelukket at en forening har rettslig interesse i et offentligrettslig forhold selv om saken ikke gjelder rettigheter som tilkommer det enkelte medlem, jf Altakjennelsen Rt 1980 s. 569. I denne saken ble Norges Naturvernforbund ansett som søksmålsberettiget i sak som gjaldt gyldigheten av en kongelig resolusjon om utbygging av Altaelven. I denne sammenheng har det således betydning at foreningen "Briskebyen vel" i sine formålsbestemmelser hadde et punkt 8 om "ivaretakelse av de arkitektoniske verdier i bydelen". Det er likevel spørsmål om dette er tilstrekkelig. Vi vet ikke noe om hvor mange medlemmer foreningen har, og hvor representativ den er for befolkningen i området. En må vel uansett anta at en stor landsomfattende interesseorganisasjon som f eks Norges Naturvernforbund lettere vil ha rettslig interesse i et offentligrettslig forhold enn en mindre, lokal forening, i tilfeller der saken ikke gjelder rettigheter som tilkommer det enkelte medlem.
    Det kan i denne sammenheng vises til Fri Film-kjennelsen Rt 1974 s. 1272, hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at foreningen Fri Film ikke var søksmålsberettiget i sak om gyldigheten av et sensurvedtak truffet av Statens filmkontroll vedrørende to filmer. Kjæremålsutvalget la til grunn at rette vedkommende var den norske distributøren, og at Fri Film ikke hadde den nødvendige rettslige interesse. Flere eksempler fra rettspraksis er nevnt i Hov, Rettergang s. 176.
    Etter min mening er det mest nærliggende å konkludere med at "Briskebyen vel" ikke har rettslig interesse i denne saken, men en motsatt konklusjon bør ikke føre til nevneverdig trekk dersom drøftelsen ellers er god.

Et spørsmål som ikke er uttykkelig reist i oppgaven er om "Briskebyen vel" kan kreve dom for at Byutviklergruppen ANS pliktet å gjenskape ornamentene og maleriene som hadde vært i bygningen.
    Gjenstanden for søksmål etter tvistemålsloven § 54 må være "et retsforhold eller en rettighet", og etter § 53 et "krav". Jo Hov, Rettergang (2. utg. 1994) s.126 flg, formulerer det slik at søksmålet må gjelde et plikt- eller kompetanseforhold. De plikter eller de kompetanseforhold en krever dom for må være noenlunde presist og entydig angitt, jf Hov s. 134.
    Det er vel tvilsomt om plikt å gjenskape ornamentene og maleriene er en tilstrekkelig klar angivelse av innholdet i den plikten Byutviklergruppen hevdes å ha, og om det overhodet er anledning til å få dom for at noen plikter å gjenskape et kunstnerisk arbeid.

 3.2. Spørsmålet om uteblivelsesdom

Det fremgår av oppgaveteksten at kravet om uteblivelsesdom er sendt pr telefaks 9. oktober 2000. Et spørsmål er om en telefaks kan regnes som et gyldig prosesskrift.
    Domstolsloven forutsetter at prosesshandlinger formidles til retten ved brev. Vi har ingen regler om adgang til bruk av telefaks, jf Hov, Rettergang I (1999) s. 174.
    I Høyesteretts kjøremålsutvalgs kjennelse i Rt 1999 s. 1820 er det lagt til grunn at et kjæremål fremsatt ved telefaks innen kjæremålsfristens utløp vil måtte anses som rettidig såfremt originalen omgående følger etter, jf Skoghøy, Tvistemål s. 470 og 515.
    Hov, Rettergang I (1999) s. 175 (petitavsnittet) drøfter om man i relasjon til domstolsloven § 146 annet ledd kan likestille telefaks med offentlig telegram. Han mener at det "muligens" er forsvarlig i denne sammenheng, men fremhever også at telefaks ikke gir den samme notoritet som offentlig telegraf. Videre nevner han at Danmarks Højesteret har godtatt at prosesshandlinger kan foretas ved hjelp av telefaks.
    Problemstillingen om hvorvidt telefaks er tilstrekkelig, er ikke uttrykkelig reist i oppgaven, og det er svært få som komme inn på dette. Det er et klart pluss om problemstillingen ses. Konklusjonen på drøftelsen bør ha mindre betydning for bedømmelsen.
    Tilsvarsfristen var satt til 6. oktober, men tilsvaret ble postlagt 9. oktober, samme dag som den nevnte telefaksen ble sendt. Spørsmålet er om da kan avsies uteblivelsesdom. I avgjørelsen i Rt 1976 s. 1486 er det lagt til grunn at § 152 tredje ledd også kommer til anvendelse når det gjelder adgangen etter tvistemålsloven § 315 til å forlange uteblivelsesdom.
    I den saken var tilsvarsfristen satt til 22. mai 1975. Saksøktes prosessfullmektig anmodet om å få tilsvarsfristen forlenget til 5. juni 1975. Anmodningen ble fremsatt i prosesskrift betegnet som tilsvar. Det var datert 22. mai 1975, men først postlagt 23. samme måned. Saksøkerens prosessfullmektig ble fra byretten telefonisk varslet om forholdet. I prosesskrift av 27. mai 1975 krevde han uteblivelsesdom avsagt i medhold av tvistemålsloven § 315. Det ble ikke bestridt at det forelå tilsvar. Men det ble påberopt at tilsvaret var avgitt for sent. Høyesterett la til grunn at avgivelse av tilsvar etter tilsvarsfristens utløp, men før uteblivelsesdom er begjært, avverger uteblivelsesdom.
    Saksforholdet i den nevnte avgjørelsen er relativt likt vår sak, men med den forskjell at tilsvaret og begjæringen om uteblivelsesdom er postlagt/sendt samme dag. Antakelig må en legge til grunn at domstolsloven § 152 annet ledd også kommer til anvendelse i vår sak. Jeg går ikke nærmere inn på dette. Få kandidater – om noen – er inne på dette spørsmålet.

 4.     NOEN SYNSPUNKTER PÅ KARAKTERFASTSETTELSEN

Oppgaven er relativt kortfattet, men reiser en rekke problemstillinger fra både forvaltningsretten, sivilprosessen, strafferetten og straffeprosessen. Oppgaven er neppe mer krevende og omfattende enn vanlig, men en del av kandidatene har problemer med å besvare alle spørsmål som reises. Det kan selvsagt ikke kreves at alle spørsmål som er nevnt i denne veiledningen må drøftes. Det er først og fremst de svakere kandidatene som kommer i tidsnød. Jeg vil likevel understreke at det ikke må være et krav for å oppnå en god karakter at man har kommet gjennom alt.
    Noen av de problemstillingene som er nevnt i denne veiledningen, er ikke reist uttrykkelig i oppgaveteksten. De færreste vil se alle disse, og det må være de spørsmål som uttrykkelig er reist man i første rekke kan forvente at kandidatene besvarer. Tiden tillater ikke stort mer en det. Kandidater som kommer skjevt ut pga f eks dårlig disponering av tiden, bør ikke straffes for hardt for det – selv om det å skille det vesentlige fra det uvesentlige og å disponere tiden riktig er en del av prøven. Det må være det samlete inntrykk av den enkelte kandidats kunnskaps- og forståelsesnivå som er avgjørende for karaktersettingen, ikke hvor mange av spørsmålene som er besvart. Men de som bevisst konsentrerer seg om f eks strafferettsdelen, og behandler forvaltningsrettsdelen helt summarisk, bør trekkes en del for det. Det bør ikke svare seg å velge ut de fagområder man kan best.
    For å bestå bør kandidatene se i alle fall de mest sentrale problemstillingene, og få noe fornuftig ut av drøftelsene av disse. Kandidater som avslører flere alvorlige misforståelser på sentrale punkter, kommer lett i faresonen. Det samme gjelder de som unnlater å besvare store deler av oppgaven, for eksempel om hopper over forvaltningsrettsdelen av oppgaven eller behandler denne helt summarisk. For øvrig må det samlete inntrykket være avgjørende. De aller fleste problemstillingene i oppgaven er sentrale i 4. avdelingspensum, og erfaringen fra sensuren så langt er at relativt få kandidater får så lite ut av oppgaven at de ikke kan passere.

For å få laud bør man som utgangspunkt kreve at de fleste problemstillingene er forstått og drøftet på en forstandig og rettskildemessig god måte. Selv de bedre kandidatene kan få problemer med å behandle alle spørsmålene oppgaven reiser. Det at noen mindre sentrale problemstillinger er oversett eller summarisk drøftet bør ikke i seg selv utelukke en god karakter. På den annen side bør de som kommer gjennom alt, og således dokumenterer både bredde og dybde, honoreres for det. Mer avansert resonnementer, god rettskildebruk og et godt grep på de vanskeligere problemstillingene, bør kreves av de beste kandidatene.

Sist oppdatert 10. april 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.