Sist oppdatert 11.januar 2002 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling
1. Innledning
Oppgaven omhandler problemstillinger fra strafferett, straffeprosess (del
I) og forvaltningsrett (del II).
Jeg legger til grunn at en sensorveiledning ikke skal utformes som en mønsterbesvarelse eller være en uttømmende oversikt over alle tenkelige - og utenkelige - måter å løse oppgaven på.
I hovedsak ligger oppgaven innenfor de sentrale temaer eller det kandidatene skal ha "grundig kjennskap" til. Problemstillingene er godt dekket i litteraturlistens "hovedlitteratur".
Samtlige spørsmål i denne delen av oppgaven springer ut av problemstillingen om det er "skjellig grunn" til å mistenke Hans Tastad for å ha forholdt seg som beskrevet i de 4 postene i siktelsen.
Innledningsvis vil det være naturlig at kandidatene skriver noe om hva som kreves for at "skjell-ig grunn til mistanke" skal foreligge. Kandidatene bør enten her, eller senere i be-svarelsen, få fram at det er et krav om sannsynlighets-overvekt, jfr. Rt. 1993 s. 1302. Dette må være oppfylt for samtlige straffbarhetsvilkår.
Besvarelsen bør vinkles opp mot varetektsfengsling som er oppgavens utgangspunkt, men det sentrale er at kandidatene viser kunnskaper og forståelse relatert til de spørsmål som behandles.
Oppgaven reiser ulike tema i tilknytning til de forskjellige postene. Jeg finner det naturlig å følge samme hovedkronologi som siktelsen.
1. Ad siktelsens post I og II - vold mot offentlig tjenestemann samt legemsfornærmelse.
a) Foreligger overtredelse av strl. § 127?
Spørsmålet er om Tastad har handlet med den nødvendige skyld.
Skyldkravet er forsett, jfr. strl. § 40. Forsettet må foreligge i gjerningsøyeblikket og dekke hele det objektive gjerningsinnholdet i vedkommende straffebud ("dekningsprinsippet"). Det må forventes at kandidatene ser dette. Kandidatene kan også vise til strl. § 42, 1. ledd, som bestemmer at faktisk villfarelse om en omstendighet som er nevnt i straffebudet, utelukker forsett.
Det kan i lys av Tastads erkjennelse uten videre legges til grunn at "selve sparket" var forsettlig.
Av forsettskravet følger videre at Tastad må ha vært kjent med, eller regnet det som over-veiende sannsynlig, at det var en offentlig tjenestemann (polititjenestemann) som han utøvde vold mot. Ut fra Tastads forklaring (som skal legges til grunn, jfr. oppgaveteksten), fremgår at han trodde de som angrep ham var pengeinnkrevere, og at han måtte forsvare seg mot over-fallet. Så langt er dermed skyldkravet i strl. § 127 ikke oppfylt.
Imidlertid var Tastad "noe omtåket" p.g.a. inntak av en del tabletter med narkotiske virkestoffer. Han regnet selv med at dette var grunnen til at han ikke oppfattet at det ble ropt "politi" i forbindelse med pågripelsen. Ut fra oppgaven må det legges til grunn at "politi" ble ropt før Tastad sparket tjenestemannen, og at Tastads manglende oppfattelse av ropet er en di-rekte følge av hans påvirkning av narkotiske virkestoffer.
Spørsmålet blir om den omstendighet at Tastads villfarelse skyldtes selvforskyldt "rus", med-fører at han likevel har opptrådt med det nødvendige forsett.
Aktuell hjemmel er strl. § 45 som gjelder skyldevne. Bestemmelsen gjør personer som er be-visstløse pga. selvforskyldt rus strafferettslig ansvarlige. Den gjelder tilsvarende for de tilfeller der bevisstløsheten bare har vært nedsatt, jfr. Rt. 1961 s. 54.
Ved endringslov av 17. januar 1997 nr. 11 fikk strl. § 42 nytt 3. ledd og § 40, 1. ledd, nytt 2. punktum. Endringen har enda ikke trådt i kraft, men det har ikke vært meningen å fore-ta noen realitetsendring i forhold til gjeldende rettstilstand, jfr. ot.prp. nr. 87 (1993-94) s. 14.
Regelen kommer bare til anvendelse hvis Tastad har utvist skyld (forsett eller uaktsomhet) også m.h.t. den omstendighet at han var blitt "noe omtåket". Kandidatene bør drøfte nærmere be-tydningen av at effekten av medikamentene var blitt sterkere enn han regnet med og at han hadde inntatt en større dose enn foreskrevet samt at medikamentene var lovlig foreskrevet av lege.
Dersom det konkluderes med at Tastads bevissthet var nedsatt pga. selvforskyldt "rus", bør det frem-gå at T-astad skal be-dømmes på samme måte som han ville ha blitt bedømt om han i edru til-stand hadde be-gått en tilsvarende handling: dvs. hvis han hadde sparket til Kirkerud etter at han hadde opp-fattet at det var ropt "politi".
Selv om han hadde oppfattet ropet er det imidlertid ikke sikkert at han rent faktisk ville ha for-stått - eller ansett det som overveiende sannsynlig - at de to som "angrep" ham var politi-tjenestemenn. Det kan ikke kreves at kandidatene skal drøfte dette nærmere, men om det gjøres er det et pluss. Under drøftelsen kan det trekkes inn at tjenestemennene var kledd i sivil, at det ble ropt "politi" så sent som i det øyeblikk Holm "kastet seg over" ham samt at Tastad levde i konstant frykt for torpedoer pga. stor narkotikagjeld. Det bemerkes at det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at Tastad ville ha forstått/ansett det som overveiende sannsynlig at "angriperne" var polititjenestemenn, jfr. at temaet er om skjellig grunn til mistanke foreligger.
b) Foreligger overtredelse av strl. § 228, 1. ledd?
Spørsmålet er om Tastad handlet i nødverge, jfr. strl. § 48.
Tastad var i en faktisk villfarelse da han trodde han ble angrepet av pengeinnkrevere. Han skal i utgangspunktet bedømmes ut fra sin oppfatning av den faktiske situasjonen, jfr. strl. § 42. Det kan også vises til rettspraksis, f.eks. den såkalte "Ludderdommen" i Rt. 1983 s. 1268.
Kandidatene bør få fram at det skal ses bort fra faktisk villfarelse
som skyldes selvforskyldt rus.
Her kan det med fordel vises til drøftelsen under foregående punkt
slik at dobbeltbehandling unngås.
Kandidatene bør også si noe om hvorvidt Tastad hadde rett til å utøve nødverge mot de som "angrep" ham forutsatt at hans faktiske oppfatning av situasjonen legges til grunn, dvs. at de var pengeinnkrevere. Drøftelsen av dette bør gjøres kort idet løsningen er åpenbar.
Selv om oppgaven ikke egentlig inviterer til det, kan det være at noen kandidater skriver noe om Tastads adgang til å utøve nødverge forutsatt at han bedømmes som at han forstod at "an-griperne" var polititjenestemenn. Problemstillingen vil her være hvilken adgang Tastad hadde til å utøve nødverge mot den offentlige myndighetshandlingen som pågripelsen innebar, (strl. § 176). Strl. § 48 har ingen særregel om adgangen til nødverge mot tjenestehandlinger fra offen-tlige tjenestemenn. Rettspraksis har imidlertid trukket meget snevre grenser for nødvergeretten i slike tilfeller. I nærværende sak dreier det seg om nødverge mot en myndighetshandling som er foretatt på administrativt grunnlag. Nødverge vil da normalt bare være berettiget hvis det dreier seg om et åpenbart overgrep fra tjenestemennenes side, jfr. Andenæs, Alm. strafferett, s. 158. Det må være klart at dette strenge vilkåret ikke var oppfylt i dette tilfellet. Løsningen er såpass klar at temaet ikke bør vies særlig spalteplass. Som nevnt inviterer oppgaven egentlig ikke til å drøfte denne problemstillingen, og det kan derfor ikke være noe minus for de kan-didatene som unnlater dette.
c) Kan strl. § 127 og § 228. 1. ledd anvendes i konkurrens?
Spørsmålet er om strl. § 127 og § 228, 1. ledd kan anvendes i (ideal)konkurrens.
Dette må kunne besvares bekreftende, jfr. også Rt. 1971 s. 882.
En handling som går inn under det ene straffebudet rammes ikke nødvendigvis
av det annet. Det sentrale er at den kraft-anstrengelsen som er tilstrekkelig
etter § 127 ikke nødvendigvis er "vold" etter § 228,
samt at § 127 har et særskilt krav om at volden må være
rettet mot en offentlig tjenestemann. De fleste kandidatene får noe ut
av dette, selv om behandlingen ofte blir enkel.
Det sentrale er i hvilken grad kandidaten klarer å skrive f-ornuftig om
temaet.
2. Siktelsens post III - oppbevaring av 50 doser heroin.
Det er ut fra oppgaven på det rene at både det objektive gjerningsinnholdet
og skyldkravet (for-sett, jfr. § 40) er oppfylt. Forsvareren anfører
at retten må "se bort fra" posten fordi det sentrale beviset
(heroinen) er ervervet på lovstridig måte.
2.1. Forelå vilkårene for å foreta ransaking?
a) Hadde ransakingsbeslutningen hjemmel?
Spørsmålet er om vilkårene for ransaking som oppstilles i str.prl. § 192, var oppfylt.
1. Skjellig grunn til mistanke:
Det må være sannsynlighetsovervekt for at Tastad har begått
den handlingen som mistanken gjelder. Mistanken må også være
"objektiv", dvs. den må være begrunnet i omstendigheter
som erfaringsmessig skaper sannsynlighet for at siktede har begått handlingen,
j fr. Hov, Rettergang II, s. 65, jfr. s. 49.
Oppgaven gir en del momenter som kan trekkes inn i drøftelsen. Bl.a. opplyses det at Tastad ble observert noen få hundre meter fra åstedet, noe etter kl. 05.00 om natten, og like etter at det påklagede forholdet hadde funnet sted. Hans utseende, påkledning og sekk stemte godt overens med den beskrivelsen Ås hadde gitt av gjerningsmannen. Det er også opplyst at Tastad er dom-felt en rekke ganger tidligere for lignende forhold. Det kan ikke være tvilsomt at kravet om skjellig grunn til mistanke var oppfylt. Løsningen er åpenbar, og de kandidatene som kon-kluderer motsatt må trekkes for det. Det må forventes at kandidatene ser det sentrale rettslige utgangspunktet samt trekker inn de viktigste momentene i oppgaveteksten. Det må også for-ventes at kandidatene klarer å bruke momentene i drøftelsen.
2. Muligheten for å finne tyvegods.
Iht. str.prl. § 192, 1. ledd, kan det foretas ransaking (hos den som mistenkes
for handlingen) "for å søke etter bevis eller ting som kan
beslaglegges".
Spørsmålet er om bestemmelsen gir hjemmel til å foreta ransaking for å finne bevis i relasjon til andre straffbare forhold enn det pågripelsen gjaldt.
Tastad var pågrepet for forsøk på innbruddstyveri. Formålet med ransakingen var å finne tyve-gods hjemme hos ham. Det er ingen holdepunkter for å anta at det mulige tyvegodset på hans bopel hadde noen forbindelse med forsøket på innbruddstyveri.
Str.prl. § 192, 1. ledd, må naturlig forstås slik at formålet med ransakingen må være å finne bevis i relasjon til den handlingen som mistanken gjelder. Oppgaveteksten opplyser at Tastad var domfelt "en rekke ganger tidligere" for lignende forhold. Dette - sammenholdt med på-gripelsen for et nytt innbruddstyveri - kan tyde på at Tastad "er i gang igjen". Forutsetningen for ransakingens relevans må da være at den kan bidra til å oppklare andre innbrudd/lignende forhold.
Et mindretall av kandidatene reiser denne problemstillingen, og svært
få ser hele det ress-onnementet som nettopp er nevnt.
-
Det kan videre reises spørsmål om vilkårene for ransaking
er oppfylt hvis det bare er "en viss mulighet" for at man vil finne
tyvegods hjemme hos Tastad?
Loven krever ikke sannsynlighetsovervekt for å finne bevis eller ting som kan beslaglegges. Det må være tilstrekkelig at det foreligger en viss mulighet for å finne tyvegods, slik som i dette tilfellet.
Det er ikke nødvendig å si særlig mye om dette, men det er et pluss om det behandles.
3. Kunne det ransakes på "gutterommet" i foreldrenes bolig?
Spørsmålet er om det var hjemmel for å ransake på Tastads
"gutterom" i foreldrenes bolig.
Kandidatene bør se at det er strengere vilkår for å ransake
hos "tredjemenn" (§ 192, 2. ledd) enn hos den som mistenkes for
handlingen (§ 192, 1. ledd).
Str.prl. § 192, 1. ledd, sier at "hans bolig, rom" etc. kan ransakes. Det kan ikke være tvilsomt at kravet er oppfylt når siktede - som ikke er helt ung ("domfelt en rekke ganger tidligere") dis-ponerer rommet, selv om huset tilhører foreldrene. Hvis dette spørsmålet drøftes, bør be-handlingen gjøres ganske kort. Det kan ikke trekkes hos de kandidatene som ikke foretar nær-mere drøftelse.
b) Hadde politifullmektig Nes kompetanse til å beslutte ransaking?
Utgangspunktet er at det er retten som skal ta stilling til om vilkårene for ransaking er til stede, jfr. str.prl. § 197, 1. ledd.
Det er gjort unntak for dette i de tilfeller det er "fare ved opphold", jfr. 2. ledd. Ransaking kan da besluttes av påtalemyndigheten.
Spørsmålet blir om det var "fare ved opphold". Politifullmektigen besluttet ransaking tidlig søndag morgen, og hun var da klar over at effektueringen av ordren måtte utsettes inntil videre pga. mannskapsmangel. Sentrale momenter ved drøftelsen vil være at en begjæring om ran-saking kunne sendes til forhørsretten mandag morgen, og med antakeligvis gode muligheter for å bli behandlet i løpet av dagen. Dersom dette legges til grunn, og det likeledes var sannsynlig at en ransaking uansett ikke kunne bli gjennomført før etter kontortidens slutt mandag, in-dikerer dette at kravet om "fare ved opphold" ikke var oppfylt. Andre momenter er hvorvidt det representerte noen fare å vente på forhørsrettens avgjørelse så lenge Tastad uansett satt fengslet, og dermed - i alle fall ikke selv - hadde muligheter for å forspille bevis/fjerne tyvegods.
Det må forventes at kandidatene både klarer å finne det rettslige grunnlaget og skjønnstemaet, samt også foretar en noe nærmere drøftelse.
2.2.Må retten "se bort fra" post III?
Under forutsetning av at ransakingsbeslutningen manglet hjemmel eller var fattet av en person uten nødvendig formell kompetanse: Må retten da "se bort fra" siktelsens post III, nemlig funn-et av de 50 dosene heroin, -slik som forsvareren anfører?
Dette er i realitet-en en a-nførsel om avskjæring av ulovlig ervervet bevis.
Temaet er ikke lovregulert, men rettspraksis og teori har utformet nærmere kriterier hvor det skilles mellom ulike typer tilfeller.-
T-astad kan a-nføre at heroinen ikke ville blitt funn-et der-som den ulov-lige ran-sakingen ikke hadde f-unnet sted. På den annen side er bevis-verdien den samme uansett om de formelle for-skriftene er fulgt eller ikke, og bruken av beviset inne-bærer ingen fort-satt kren-kelse. Etter retts-praksis m-edfører ikke den forutgående ulovlig-heten i et tilfelle som det foreliggende at den etter-følgende be-slagleggelsen og bruken av beviset blir ulovlig, jfr. Rt. 1903 s. 699, 1911 s. 703, 1992 s. 698 og 1996 s. 1558.
Det må forventes at kandidatene ser problemstillingen, og får fram noe om hva som vektlegges ved vurderingen.
3. Siktelsens post IV - forsøk på innbruddstyveri.
a) Overskred Tastad grensen for forsøk?
Spørsmålet blir om grensen mellom den straffrie forberedelsen og
forsøket er overskredet. Det rettslige utgangspunktet fremgår av
strl. § 49. I Alm. strafferett (s. 316) formulerer Andenæs
problemstillingen slik: Gjerningsmannens opptreden må vise at nå
er forberedelsenes og over-veielsenes tid forbi, nå skrider han til verket.
Momenter som taler for at grensen er overskredet er særlig:
Tastad hadde tatt med seg en sekk - formodentlig til transport av tyvegodset.
Klokka 05 om natten var han i ferd med å ta seg opp på terrassen
for deretter å bryte seg inn i huset gjennom den nær-liggende terrasse-døren.
Hans mening, dvs. gjennomføringsplanen, var å fullbyrde inn-bruddstyveriet
i umiddel-bar sammenheng med at han hadde tatt seg opp på terrassen. Hand-lingen
ble imidlertid avbrutt pga. en helt uventet og tilfeldig begivenhet, nemlig
at terrasse-rekkverket gav etter og falt ned. Det kan anføres at hans
opptreden før han falt ned, fører så langt fram mot gjennom-føringen
av innbruddstyverier, at det ikke "reiser seg grunnet tvil om at han ville
ha brakt for-brytelsen til utførelse" hvis han ikke hadde falt ned
(jfr. formuleringene i Rt. 1939 s. 890).
På den annen side hadde Tastad ikke direkte påbegynt utførelsen av noe av det som beskrives i den aktuelle straffebestemmelsens gjerningsinnhold. Det kan hevdes at det psykologisk sett er en del forskjell på å ta seg opp på terrassen med innbruddsforsett, og det å rent faktisk gjennom-føre innbruddet.
Det sentrale er at kandidatene får fram problemstillingen, og viser forståelse for grensen mell-om den straffrie forberedelsen og det straffbare forsøket. Av relevant rettspraksis kan også vises til den såkalte "brannplandommen" (eller "parykkpyromandommen", som noen kandidater kall-er den) omhandlet i Rt. 1995 s. 17.
Temaet er sentralt, og det må for-ventes at kandidatene får fram en del av verdi. Etter min men-ing kan det ikke være tvilsomt at terskelen for forsøk er overskredet, jfr. også "stige-eksempelet" som Anedenæs bruker i Alm. strafferett på s. 317.
Det må for øvrig antas at mange av kan-didatene har fulgt professor Husabøs forelesninger som bygg-er på det han har skrevet om den nedre gren-sen i "Straff-ansvarets periferi", Bergen 1999 (også inntatt i "Stat , politikk og folke-styre", festskrift til Per Stavang, s. 631 flg.).
b) Foreligger tilbaketreden fra forsøk?
Iht. strl. § 50 kan straffbarheten av et forsøk under visse betingelser falle bort. Forutsetningen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse - og for drøftelsen - er at grensen for straffbart forsøk er overtrådt. Det sentrale er altså at det er pådratt et straffansvar som faller bort pga. gjernings-mannens senere opptreden.
Nærværende oppgave dreier seg om et ufullendt forsøk, dvs. at gjerningsmannen enda har noe igjen å foreta før forbrytelsen er fullbyrdet. Til straffrihet kreves da kun at gjerningsmannen av "egen fri vilje" avstår fra den forbryterske virksomheten, jfr. § 50. Det må trekkes dersom drøft-elsen helt eller delvis skjer i lys av regelen om fullendte forsøk idet dette vitner om mang-lende forståelse. Erfaringene under den gjennomgående sensuren viser at en del kandidater har problemer på dette punktet.
Spørsmålet blir om Tastad har avstått fra innbruddstyveriet av egen fri vilje.
Sentrale momenter er følgende:
Han avbrøt sitt forhavende selv om han ikke var klar over at han var
oppdaget av huseieren. Dette taler for at forsøket ble oppgitt av "egen
fri vilje". I motsatt retning peker det at han hadde stelt i stand så
mye rabalder at han fant det tryggest å stikke av før noen av naboene
fattet mistanke. Forutsetningen for straffrihet er under en hver omstendighet
at han har oppgitt for-søket til tross for at han mener han kunne ha
oppnådd sitt resultat ved å fortsette, jfr.
Andenæs, Alm. strafferett, s 328. Det fremgår ikke av oppgaven hva
Tastad regnet med i så måte.
Hvilken konklusjon kandidatene kommer til er uten betydning.
4. Betyningen av for sen fremstilling for retten.
Forsvareren anfører at forhørsretten må løslate Tastad
fordi han er blitt fram-stilt for en dag for sent.
Iht. str.prl. § 183, 1. ledd, skal siktede fremstilles for forhørsretten "snarest mulig" og "så vidt mulig" dagen etter pågripelsen. Tastad ble pågrepet søndag morgen, og pga. en misforståelse mellom politifullmektigen og en kollega, fant fremstillingen først sted den påfølgende tirs-dagen.
Det er således på det rene at fremstillingen har funnet sted èn dag for sent. Hensett til den be-grunnelsen som er gitt for fristoversittelsen, er det etter min oppfatning ikke forsvarlig å komme til noe annet resultat.
Kandidatene kan også trekke inn EMK art. 5 (3) om retten til "straks" å få lovligheten av en frihetsberøvelse prøvet av en dommer. Denne bestemmelsen kan imidlertid - vurdert opp mot det foreliggende faktum - ikke anses som "strengere" enn str.prl. § 183, 1. ledd. En nær-mere drøftelse av EMK art. 5 (3) vil dermed neppe ha noe særlig for seg.
Spørsmålet blir om den omstendighet at fremstillingen har funnet sted en dag for sent, med-fører at retten må løslate Tastad.
Hvilken virkning en slik fristoversittelse skal ha, er ikke løst i loven.
Retten skal ta stilling til om vilkårene for fengsling i tiden fram-over er til stede. Da kan klart nok ikke den omstendighet at fremstillingen finner sted en dag for sent, med-føre at T-astad må løs-lates, forut-satt at vil-kårene for fortsatt fengsling ellers er til stede. Noen kandidater reiser spørsmål om fristoversittelsen i seg selv er så al-vorlig -at fortsatt fengsling vil være et uforholds-messig inngrep, jfr. str.prl. § 170a. Etter min oppfatning er det ikke noen foranledning til å drø-fte dette-. Det må imidler-tid være for-svarlig at problem-stillingen nevnes, forutsatt at det gjør-es kort. Da bør det også slås fast at frist-oversittelsen ikke medfører at fortsatt fengsling vil være et uforholds-messig inn-grep.
De fleste kandidatene skriver noe om hvorvidt fristen for fremstilling er overholdt, og finner også det rettslige grunnlaget for drøftelsen. Imidlertid unnlater en del helt å behandle spørs-målet om hvilken virkning fristoversittelsen skal ha. Dette bør trekke ned. Det samme gjelder de kandidatene som uten videre legger til grunn at fristoversittelsen må få som virk-ning at Ta-stad løslates.
Ole Tastad sender stevning til retten med påstand om at Fylkesmannens
vedtak skal kjennes ugyldig. Det kan innledningsvis raskt fastslås at
vedtaket som er fattet er underlagt forvaltning-ens "frie skjønn",
og dette kan forutsettes i den videre drøftelsen.
Drøftelsen kan mest hensiktsmessig deles i tre hoveddeler
1. Utenforliggende hensyn.
Spørsmålet er om vedtaket er begrunnet med utenforliggende hensyn.
Drøftelsen må skje i lys av de ulovfestede skrankene for skjønnsutøvelsen
som er utviklet gjenn-om rettspraksis og juridisk teori. Avgjørelsen
må bygge på de formålsrammer som loven gir. Det er imidlertid
legitimt at forvaltningen trekker inn andre hen-syn som side-hensyn.
Fylkesmannens vedtak er fattet i medhold av lov om konsesjon ved erverv av fast eiendom. lht. lovens § 1 er formålet å oppnå et effektivt vern om landbrukets produksjonsarealer og slike eier- og bruksforhold som er mest gagnlige for samfunnet, bl.a. for å tilgodese land-bruksinteresser m.v. Videre fremgår det av § 8 at det ved avgjørelsen av søknad om tillatelse til å erverv av eien-dom som skal nyttes til landbruksformål, bl.a. skal tas særlig hensyn til formålet med jord-loven, jfr. jordlovens § 1. Av jordlovens § 1 fremgår at dens formål er å legge for-holdene til rette slik at arealressursene kan bli brukt på den måten som er "mest gagnleg for sam-funnet". For-målet er nærmere presisert i bestemmelsens 2. og 3. ledd.
Å oppnå slike "eier- og bruksforhold som er mest gagnlige for samfunnet" (konsesjonsl. § 1), er en meget vid formulering som kan dekke mange ulike hensyn. Dog tas det vel primært sikte på det landbruksmessige. § 1's opplisting av hvilke hensyn som kan vektlegges, er heller ikke ut-tømmende, jfr. "bl.a.". Det må forventes at en del kandidater vil nevne forskjellige dommer som viser at domstolene har gått langt både i å akseptere andre hensyn enn de som faller inn-enfor den aktuelle lovens hovedformål og at de sentrale hensynene kommer et stykke i bak-grunnen, f.eks. Rt. 1993 s. 528 (pukkverkdommen) og Rt. 1996 s. 78 (Bjørlo Hot-ell). Retts-praksis går også langt i å akseptere at det legges vekt på mer overordnede sam-funnshensyn, som f.eks. miljø, jfr. også her pukkverkdommen.
Visse typer sidehensyn kan imidlertid nærmest aldri godtas, jfr. f eks. Rt. 1939 s. 299 (etablering av bensinstasjon - manglende betaling av kommuneskatt) og Rt. 1965 s. 712 (Georges - dommen).
Deler av begrunnelsen for vedtaket faller utenfor de formålene som er direkte opplistet i konsesjons-loven og jordloven. Dette gjelder for det første henvisningen til kommunelegens uttalelse som "gir god grunn til å tvile på om Ole Tastads opplegg for behandling av rus-misbrukere er faglig forsvarlig". Videre gjelder det henvisningen til den virkning etableringen av et behandlingskollektiv vil ha for kriminalitetsutviklingen. Begge de nevnte hensyn ligger atskillig på siden i forhold til landbrukshensyn. De kan neppe heller anses som overordnede sam-funnshensyn som kan begrunne at de tillegges sentral vekt i denne saken. I forhold til hen-synet til kriminalitetsutviklingen må det også tas i betraktning den positive effekt det vil kunne ha å få rehabilitert rusmisbrukere.
Den manglende troen på det faglige behandlingsopplegget, og hensynet til kriminalitets-utviklingen, fremstår som en sentral del av vedtakets samlede begrunnelse, og som noe mer enn lovlige "sidehensyn". Det vises særlig til at det er lagt "betydelig vekt" på tvilen vedrørende behandlingsopplegget, og at det er angitt at etableringen av kollekt-ivet finnes å være "sv-ært u-heldig" for kriminalitets-uviklingen. Etter min men-ing taler de beste grunn-er for at det er tatt utenfor-liggende hensyn.
Det må, særlig hensett til slik vedtaket er formulert, kunne legges til grunn at feilen kan ha vir-ket bestemmende på vedtakets innhold. På denne bakgrunn finnes vedtaket å kunne settes til side som ugyldig.
Det må kreves at kandidatene ser problemstillingen og det rettslige utgangspunktet. Sentrale dommer kan med fordel trekkes inn. Videre må det foretas en nærmere drøftelse i lys av de opplysningene oppgaveteksten gir.
2. Slagside mot perifere hensyn.
De fleste kandidatene behandler anførselen om at skjønnsutøvelsen
hadde "en sterk slag-side mot mer peri-fere hensyn" som en del av
utenforliggende hensyn. En slik behandlings-måte -må etter for-holdene
være for-svarlig, selv om den kanskje ikke er så naturlig hensett
til at det gjøres gjeld-ende at denne an-førselen "i seg
selv" må føre til ugyldighet-. Det sen-trale må imidler-tid
være at kandidat-ene får fram poeng-ene rela-tert til side-hensyn
og vekt-legging - enten det finner sted i et eget punkt eller som en del av
utenforliggende hensyn. Vedrørende vekt-legging kan det vises til Rt.
1996 s. 78 (som gjaldt forvaltningens kompetanse etter alkohol-loven) der først-voterende
bl.a. uttalte:
"Når man først er kommet til ... at kommunestyret var berettiget
til å legge vekt på de (aktuelle) hensyn ...., kan domstolene ikke
overprøve den vekt representantene har til-lagt disse hensyn i forhold
til andre relevante hensyn. Den skjønnsmessige avveining av de ulike
hensyn hører her under forvaltningens frie skjønn."
Lest som uttrykk for en helt generell rettssetning av tilsvarende innhold blir nok uttalelsen for absolutt, jfr. også Eckhoff, Forvaltningsrett, 6. utg. s. 289 - 290. Men den kan ialle fall ses som uttrykk for at domstolene vil være forsiktige med å overprøve forvaltningens vekting av rele-vante hensyn. Forvaltningens skjønnsfrihet på dette punkt blir tilsvarende større.
2. Vedtakets grunnlag.
Spørsmålet er om vedtaket er ugyldig fordi det er bygget på sviktende grunnlag.
Utgangspunkt kan tas i forvaltningsorganets plikt til å påse at
saken er så godt opplyst som mulig før vedtak fattes, jfr. forvl.
§ 17, 1. ledd. Ved vurderingen av hvor langt denne plikten rekker teller
flere hensyn inn, f.eks. sakens viktighet/betydning for partene og det offentlige,
sakens karakter, tidsmomentet samt kostnadene/ressursbruken ytterligere utredning
vil medføre.
Fra rettspraksis vedrørende uriktig faktum kan vises til Rt. 1960 s.
1374.
Under henvisning til uttalelsen fra Smalvik grendeutvalg legger Fylkesmannen til grunn ("regn-er med") at etableringen av et behandlingskollektiv vil være svært uheldig for kriminalitets-utviklingen. Dette momentet synes å ha vært av klar betydning for det vedtaket som er fattet, selv om det - i alle fall isolert sett - ikke fremstår som avgjørende. Det er ingenting i faktum som indikerer at grendeutvalget (eller for den saks skyld Fylkesmannen) har spesielle forutsetning-er for å ha en begrunnet faglig oppfatning av spørsmålet om kriminalitets-utviklingen.
Uttalelsen fra den aktuelle faginstans, nemlig Politimesteren, konkluderer motsatt av grendeutvalget/-Fylkesmannen, og legger til grunn at behandlingstilbudet "utvilsomt vil virke positivt på den generelle kriminalitetsutvikling i kommunen". Politimesterens uttalelse nevnes overhodet ikke i vedtaket.
Saken er av stor viktighet for Ole Tastad, og spørsmålet om kriminalitetsutviklingen er viktig for lokalsamfunnet. Det må antas nødvendig å ha atskillig fagkunnskap før det er mulig å ha noen tilstrekkelig fundert oppfatning av hvordan etableringen av et behandlingskollektiv vil virke på kriminalitetsutviklingen. Slik vedtaket er begrunnet må det kunne legges til grunn at Politimesterens faguttalelse enten er helt oversett eller at den de facto er sett bort fra, jfr. om begrunnelsesplikten i forvl. § 25. Fylkesmannen er selvsagt ikke bundet av Politimesterens faglige vurdering, men saken vil lett kunne bli ansett som manglende opplyst dersom det uten videre konkluderes helt motsatt av den eneste faginstansen på et punkt som er viktig. lalle til-felle må det i så fall kunne stilles spesielle krav til begrunnelsen.
Det kan også reises spørsmål om vedtaket bygger på direkte feil grunnlag siden det legges til grunn en faglig vurdering som er stikk i strid med det den aktuelle faginstansen har uttalt. Imidler-tid er faginstansens vurdering nok et stykke på vei skjønnspreget og bygget på hypotese, selv om den bruker uttrykket "utvilsomt" og viser til erfaringer med lignende opplegg andre steder i landet.
Dersom vedtaket skal kjennes ugyldig, må det som utgangspunkt kreves
en viss sannsynlighet for at feilen har hatt reell innflytelse på dets
innhold, jfr. Frihagen, Forvaltningsrett, III, s. 262, og prinsippet i forvaltningsl.
§ 41.Ved vurderingen må det ses hen til hvilken vekt hensyn-et til
kriminalitets-utviklingen er tillagt i vedtaket, hvor omfattende feilen er,
m.v. Det må fore-tas en helhetsvurdering. Den omstendighet at Politimesterens
uttalelse overhodet ikke synes å være vurdert, taler mot vedtaket.
Dersom uttalelsen hadde vært vurdert, ville Fylkesmannen kunne kommet
til samme resultat som vedtaket lyder på - endatil selv om han hadde vært
enig med
Politimesteren. Kandidatene kan med fordel vise til rettspraksis, f.eks. Rt.
1960 s. 1374, Rt. 1983 s. 1290 og Rt. 1981 s. 745.
Det sentrale er at kandidatene ser problemstillingen, det rettslige utgangspunktet, noe om retts-praksis og foretar en forstandig drøftelse av momentene. Hvilken konklusjon kandidatene kom-mer til er ikke så viktig.
C. NÆRMERE OM BEDØMMELSEN.
Del I er klart mer arbeidskrevende, og også vanskeligere, enn del II.
Selv om besvarelsen må bedømmes som et hele, antar jeg det som
utgangspunkt vil være naturlig å tillegge del I en del større
vekt enn del Il.
Disponeringen av besvarelsen synes ikke å ha bydd på særlige problemer, og foranlediger ikke nærmere kommentarer.
-Det presi-seres at det selvsagt ikke kan kreves at kan-didatene skal drø-fte alle de spørsmål-ene som er nevnt i denne veiledningen. Jeg har for øvrig under noen av spørsmål-ene uttrykkelig nevnt at det ikke forventes at de behandles.
De fleste problemstillingene gjelder sentrale tema, og oppgaveteksten er for-holdsvis klar med hensyn til hvilke spørsmål som reises. De fleste kandidatene bør derfor kunne få en del ut av oppgaven. Gjennomgående har flest kandidater hatt problemer med å besvare problem-stillingene relatert til siktelsens post III i del I. Dels består problemet i å finne de temaene som oppgaven reiser, og dels viser det seg vanskelig å få noe særlig ut av temaene.
Selv om oppgaven er ganske omfattende, synes få kandidater å ha hatt tidsnød. De få -som kom-mer skjevt ut pga. f.eks. dår-lig disponering av tiden, bør ikke straff-es for hardt for det - selv om det å skille det vesen-tlige fra det uvesentlige, og å disp-onere tiden riktig, er en del av prøv-en. Det må være det sam-lede inn-trykket av kandidatens kunnskaps- og forståelses-nivå som er avgjør-ende for karakter-settingen, ikke hvor mange av tema-ene som er behandlet. Men de som bevisst bortprioriterer den ene delen av oppgaven og behandler den andre mer summar-isk, bør trekkes en del for det. Det bør ikke svare seg å velge ut de fag-områder man kan best.
Generelt bør man ved vurderingen legge vekt på evnen til å
formulere klare problemstillinger, og til å drøfte disse ved hjelp
av rettskildene. Evne til selvstendig og rettskildemessig godt fun-derte drøftelser,
bør gi god uttelling. For noen problemstillingers vedkommende er evnen
til
å drøfte viktigere enn evnen til å komme fram til "riktig"
konklusjon. I de tilfellene løsningen er klar, bør kandidatene
derimot komme raskt til konklusjonen.
For å bestå bør kandidatene i alle fall ha sett de mest sentrale problemstillingene, kjenne de hjeml-ene som har relevans for disse samt ha fått noe ut av drøftelsene. Kandidater som avslører flere alvorlige misforståelser på sentrale punkter, kommer lett i faresonen. Det samme gjelder de som unnlater å behandle store deler av oppgaven. For øvrig må det samlede inntrykket være avgjørende. At man har bommet på flere enkeltspørsmål, eller endog større deler, kan i seg selv ikke forhindre en ståkarakter.
For å få laud bør man som utgangspunkt kreve at de fleste hovedproblemstillingene er forstått og drøftet på en forstandig og rettskildemessig god måte. Kandidater som har fått til de fleste problemstillingene (ikke bare "hovedproblemstillingene"), og har evnet å trekke fram relevante rettskildefaktorer på en god måte, bør kunne ligge an til en god laud. Avanserte resonnementer, god rettskildebruk og et godt grep på de vanskeligere problemstillingene, bør gi god uttelling ned på laudskalaen. Det er viktig at de som viser solide kunnskaper og god innsikt, honoreres skikkelig.
Inntrykket etter den gjennomgående sensuren er at det er forholdsvis få laudable besvarelser og lite stryk, mens hovedtyngden ligger i det haudable skikt.
|
Sist oppdatert 11.januar 2002 av BMT Kommentarer til denne siden. |