Sist oppdatert 10.januar 2003 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling
I det følgende skal jeg gi en kort oversikt over de problemstillinger - prinsipale som subsidiære - som jeg mener oppgaven reiser.
Del I:
I. Peder Aas reiste søksmål ved stevning datert 20. mars 2002 vedrørende gyldigheten av FDH's vedtak. I anledning dette oppstår følgende spørsmål:
A.
Er søksmålet reist innen fristen i tvml. § 437 annet ledd?
Fristberegningen skal skje i forhold til det vedtak som Aas har rettslig interesse
av .a* angripe, jfr. nærmere om det siste nedenfor.
Det er her åpenbart at fristen er oversittet, med den konsekvens at søksmålet i utgangspunktet skal avvises.
B.
Ved fristoversittelse oppstår spørsmålet om vilkårene
for oppreisning i medhold av domstollovens § 153 er til stede. Det følger
av rettspraksis at oppreisningsreglene i domstolloven bare gjelder oversittelse
av prosessuelle frister, mens det ikke kan gis oppreisning for oversittelse
av en materiellrettslig frist - in casu en oversittelse av en frist for å
reise søksmål. Dersom det dreier seg om en materiellrettslig frist,.
kreves det særskilt hjemmel, jfr. Rt. 1984 s. 1458. Det kan ikke forventes
at studentene kan dette, slik at drøftelsen må ta sitt utgangspunkt
i en tolkning av domstoll. § 153 uten ovennevnte forutsetning.
Et poeng i så henseende er at kandidatene ser at det ikke kan gis oppreisning
overfor en forsettlig fristoversittelse. For øvrig kan oppreisning bare
gis hvis det gjøres sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges
parten eller hans prosessfullmektig til last eller hvis særlige omstendigheter
ellers taler for oppreisning.
I foreliggende sak er fristoversittelsen nesten en måned. Fristoversittelsen
skyldtes svikt i kommunikasjonen mellom Aas og hans prosessfullmektig som følge
av en poststreik i Spania. Dette berettiger neppe oppreisning, idet det finnes
andre måter for Aas å komme i kontakt med sin prosessfullmektig
på for å få gitt beskjed om at stevning skal utferdiges.
2
Domstolloven § 146 oppstiller regler for fristavbrytelse i rettergang.
Bestemmelsens annet ledd inneholder regler om hva som kreves for å overholde
en frist for å meddele, begjære eller erklære noe. Hovedregelen
er at det er tilstrekkelig at dokumentet er postlagt slik som beskrevet i bestemmelsen.
Fristavbrytelsesregelen gjelder bare for innlevering til norsk poststed, og
ikke hvis sendingen postlegges i utlandet (jf. bl.a. Rt. 1987 s. 110, Rt. 1996
s. 298 og Rt. 2000 s. 699). Rettspraksis åpner i tillegg for at fristavbrudd
kan skje ved at dokumentet sendes pr. faks til domstolen innen fristen, etterfulgt
av postlegging. Dette gjelder også ved telefaks fra utlandet etterfulgt
av postlegging, jf. Rt. 1999 s. 1820 og Rt. 2000 s. 1962. I Rt. 2002 s. 594
er videre et kjæremål postlagt i St. Cruz, Spania, dagen før
fristen, men innkommet til retten etter fristen, avvist.
Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner den ulovfestede regel fastslått i rettspraksis om avbrytelse pr. telefax, men etterfulgt av postlegging - også fra utlandet.
Jeg vil videre peke på at domstolloven § 154 fastslår at begjæring om oppreisning må fremsettes innen en måned etter at det ble anledning til det. I foreliggende sak er stevningen datert 20. mars, og prosessfullmektigen burde da sett at søksmålsfristen var overskredet og at det var nødvendig med begjæring om oppreisning. Denne kom først ved prosesskriv av 27. april, hvilket medfører at begjæringen er for sent fremsatt. I praksis fremsettes begjæringen om oppreisning samtidig med stevningen.
II Hvilket vedtak skal angripes - FDH's eller klageinstansens?
Svaret på dette spørsmål er helt opplagt:
Det er klageinstansens vedtak som skal angripes, selv om dette stadfester det
underordnede organs vedtak og viser til dettes begrunnelse. Aas har - slik staten
anfører - ingen rettslig interesse i å -få prøvd FDH's
vedtak, all den stund dette er brakt ut av verden gjennom overordnet forvaltningsorgans
vedtak i et tilfelle hvor klageorganet har prøvd alle sider av saken,
jfr. forvaltningsl. § 134 annet ledd.
III Spørsmålet om retting av påstanden i stevningen
Kandidatene må her finne frem til tvml. § 97, som fastslår at uforsettelige feil som hindrer fremme av saken, bør tillates avhjulpet. En retting forhindrer i så fall avvisning med den begrunnelse at feil vedtak er angrepet.
IV Sakens realitet
Vedtaket om tvangsmulkt reiser til dels vanskelige lovanvendelsesspørsmål.
Oppdrettsloven av 14. juni nr. 68 1985 er formentlig ukjent for kandidatene.
Aas's anførsel er at vedtaket om tvangsmulkt er ugyldig som følge
av manglende lovhjemmel.
I oppgaveteksten er det vist til de relevante bestemmelser, nemlig §§ 2, 3 samt §§ 21 og 22.
Det springende punkt i oppgaven er hvorvidt forvaltningen har lovhjemmel for
å kunne fastslå at et brukt stålanlegg - uten not - men opprinnelig
beregnet for fiskeoppdrett, kan karakteriseres som oppdrettsvirksomhet og følgelig
konsesjonspliktig i medhold av oppdrettslovens § 3.
Denne fastslår at uten konsesjon må ingen bl.a. eie anlegg for oppdrett
av fisk og skalldyr. Spørsmålet blir videre om det er en forutsetning
for å anvende bestemmelsen som grunnlag for å ilegge tvangsmulkt
med hjemmel i lovens §§ 21 og 22 at anlegget rent faktisk brukes i
oppdrettsvirksomhet. I lovens § 2 er det gitt en legaldefinisjon av sistnevnte
begrep, nemlig at ved oppdrett menes all virksomhet der en forer eller behandler
levende fisk og skalldyr med sikte på konsum, for, reproduksjon, utsetting,
forskning eller undervisning. Under lovens virkeområde faller også
oppbevaring av levende fisk og skalldyr som ledd i oppdrettsvirksomhet.
Drives oppdrettsvirksomhet i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, kan forvaltningen gi pålegg om tiltak for å bringe den ulovlige virksomhet til opphør, jfr. § 21. Videre fastslår § 22 første ledd at departementet kan fastsette forskrift om tvangsmulkt til staten ved overtredelser, nettopp for å sikre at bestemmelsene i loven eller vedtak i medhold av loven blir gjennomført.
Oppgaven for kandidatene blir således å fastlegge innholdet av
lovens § 3. Selve lovteksten, jfr. "eie", trekker i retning av
statens standpunkt. Dersom en leser § 3 første ledd i sammenheng
med lovens saklige virkeområde i § 2 som bare omfatter virksomhet
der en forer eller behandler fisk til nærmere bestemte formål, kan
således ordlyden i § 2 og § 3 stå i motsetningsforhold
som kan medføre at begge bestemmelser under tiden må tolkes presiserende.
Etter § 2 første ledd er for eksempel bygging av et anlegg ikke
"oppdrettsvirksomhet" i snever forstand, da dette hverken er foring
eller behandling av fisk. Begrunnelsen for at dette likevel er konsesjonspliktig
etter § 3 er hensynet til lovens effektivitet. Det kan anføres med
hensyn til forståelsen av § 3, at det følger allerede av ordlyden
at kravet om tillatelse er knyttet til det fysiske anlegget. Dette har støtte
i lovens forarbeider, som kandidatene ikke kan forventes å ha kjennskap
til. Kravet om tillatelse for det fysiske anlegget har sin bakgrunn i tidligere
oppdrettslover. I midlertid lov av 8. juni 1973 nr. 48 om bygging, innredning,
etablering og utvidelse av anlegg for klekking og rogn og for oppdrett av fisk,
fremgår det i § 1 at det er det fysiske anlegget som krever tillatelse.
Formuleringen ble beholdt i den tidligere oppdrettsloven 15. mai 1981 nr. 19
§ 2, som igjen var forløperen til bestemmelsen i dagens oppdrettslovs
§ 3. Kravet har sammenheng med at det fysiske anlegget bl.a. er bestemmende
for
4
produksjonskapasiteten, og at det har stor betydning for sentrale hensyn knyttet
til sykdom, forurensning og næringsgrunnlaget i distriktene, se uttalelse
i Ot.prp. nr. 46
(1972-73) s. 11.
Det kan anføres at det ikke er grunnlag for å tolke bestemmelsen innskrenkende i lys av oppdrettslovens § 2. Det kan hevdes at det følger allerede av en naturlig språklig forståelse at det fysiske anlegget omfattes av uttrykket "oppdrettsvirksomhet" i § 2. Lovens forarbeider gir heller ingen holdepunkter for at lovens virkeområde ble innskrenket ved senere lovgivning. Tvert i mot viser forarbeidene til loven av 1985 at formålet var å beholde tidligere krav til tillatelse, samtidig som man uttrykkelig ville presisere at kravet også omfattet drift. Her kan det spesielt vises til uttalelsen i Ot.prp. nr. 53 (1984-85) s. 8, der det fremgår at "med hensyn til konstatering av igangsetting og opphør av oppdrettsvirksomhet og dermed passivitet, vil det innebære en klargjøring at loven også omfatter drift". Til dette kommer at hensynet til effektiv håndhevelse sto sentralt i forarbeidene til den nye oppdrettsloven. Det vises her til merknadene i Ot.prp. nr. 53 (1984-85) s. 8:
"Oppregningen i § 2 i gjeldende lov over virksomhet som krever tillatelse av departementet, er så omfattende at den ligger til rette for å tolkes antitetisk, slik at annen virksomhet enn de som er nevnt faller utenfor lovens virkeområde. Dersom loven skal være et effektivt redskap for å oppfylle sine formål, er det nødvendig at det å eie, drive og erverve oppdrettsanlegg positivt nevnes i lovteksten."
Som tidligere presisert, kan det ikke forventes at kandidatene har kjennskap til lovens forarbeider. Dette fører til at mange vil få lite ut av lovanvendelsesdrøftelsen.
For fullstendighetens skyld nevner jeg videre at ovennevnte forståelse
har vært fulgt konsekvent i Fiskeridirektoratets praksis både ved
utarbeiding av forskrifter til loven og ved behandling av klagesaker. Det vises
spesielt til direktoratets avgjørelse i klagesak, der det er lagt til
grunn at oppdrettsloven omfatter oppankring av tomme oppdrettsanlegg i sjø,
jfr. direktoratets vedtak av 20. mars 1995 i sak nr.
4746/92.
Forarbeidene kan således tyde på at saksøkerens anførsel om innskrenkende tolkning ikke er i samsvar med oppdrettslovens formål. Reelle hensyn tilsier heller ikke en slik forståelse. Hensynet til effektiv håndheving av kravet om tillatelse i § 3 tilsier at det ikke kan være avgjørende om det faktisk er fisk i anlegget, om anleggets eier har konkrete planer om slik utsetting, eller om anlegget har fysiske mangler. Anlegg ville i tilfelle fordre kontinuerlig kontroll, hvilket ville være praktisk umulig og uforholdsmessig ressurskrevende.
Dersom en kommer til at pålegget mangler lovhjemmel, vil vedtaket være
ugyldig.
5
Dersom en kommer til at forvaltningen har hjemmel for sitt pålegg, oppstår
spørsmålet om det ved vedtaket er tatt utenforliggende hensyn,
bl.a. ved at vedtaket er begrunnet i
a. Fare for skipsfarten (sikkerheten til sjøs).
b. Anlegget var meget skjemmende (estetiske hensyn).
c. Foranlediger forurensning i sjøen lokalt.
Pkt. c ovenfor er nevnt i vedtaket, men er ikke anført av Aas som utenforliggende
hensyn.
For at et vedtalk skal kunne kjennes ugyldig, er det et vilkår at de forhold
som påberopes kan ha innvirket på vedtakets innhold, jfr. forvaltningslovens
§ 41.
I foreliggende 'tilfelle legger oppgaven opp til spørsmålet om
det er tatt lovlige sidehensyn.
i
Det er min oppfatning at de forhold som er omhandlet i vedtaket må falle
inn under lovlige sidehensyn, særlig hensett til den rettspraksis som
foreligger, Bjørlo hotell-dommen, Rt. 1996 s. 78 og Lunner pukkverk-dommen,
Rt. 1993 s. 528. I begge saker var det spørsmål om lovlige sidehensyn
i et totalbilde.
I den førstnevnte sak fikk søker på skjenkebevilling ikke medhold om erstatning fordi hans søknad var avslått og en ble foretrukket. Det ble forgjeves gjort gjeldende at det var tatt utenforliggende'ihensyn. Når kommunen måtte foreta et valg mellom søkere s'om det ut fra en alkoholpolitisk vurdering ikke var noe å innvende mot, måtte det være adgang til å legge vekt på hvilken lokalisering av skjenkestedet som ut fra en bredere vurdering ville, være den heldigste. To dommere fant at dette lå utenfor de alkoholpolitiske hensyn som skal være avgjørende i skjenkesaker. Høyesterett kom enstemmig til at det ikke var sannsynlighetsovervekt for at søkeren hadde fått skjenkebevilling dersom de "næringspolitiske hensyn" ikke var blitt trukket inn i vurderingen.
I sistnevnte avgjørelse ble et pukkverk nektet utslippstillatelse da virksomheten ville medføre trafikkstøy i boligområder i nærheten. Hovedbegrunnelsen for vedtaket var at tungtrafikken til og fra pukkverket ville ha stor trivselsreduserende virkning i boligområder på stedet. Pukkverket forsøkte forgjeves å få kjent vedtaket ugyldig. Etter forurensningsloven av 13.03.1981 nr. 6, § 11 fjerde ledd, er det adgang til å legge hovedvekten på trafikkstøy som nevnt. Slike hensyn har betydning på tvers av forvaltningssektorene, som en del av de mer overordnede miljøhensyn som tilsiktes innarbeidet i beslutningsprosessen, jfr. prinsippet nedfelt i Grunnloven § 110 b.
Førstvoterende oppsummerte problemstillingen i saken slik:
"Etter forurensningslovens § 11 fjerde ledd skal det ved avgjørelsen
av en utslippssøknad "legges vekt på de forurensningsmessige
ulemper ved tiltaket sammenholdt med delfordeler og ulemper som tiltaket for
øvrig vil medføre". Forurensning og andre miljøulemper
ved trafikk til og fra den
6
konsesjonspliktige virksomhet kan åpenbart være relevante hensyn
etter bestemmelsen. Det er det heller ingen uenighet om. Spørsmålet
er om slike ulemper kan danne hovedbegrunnelsen for avslag på en søknad
om utslippstillatelse, med andre ord om bestemmelsen i § 11 fjerde ledd
må forstås slik at den ikke bare anviser hvilke hensyn som er relevante,
men også sier noe om den vekt de har ved avveiningen".
Videre i votumet heter det:
"Ordlyden i § 11 inneholder ingen begrensninger med hensyn til den
vekt som kan legges på trafikkforurensning ved transport til og fra en
virksomhet. Å motvirke veitrafikkstøy faller også klart innenfor
lovens alminnelige formål, hvor blant annet hensynet til å beskytte
helse og trivsel mot belastningene ved forurensning står sentralt, jfr.
lovens § 1 og § 2 nr. 1."
I oppgaven er det også reist spørsmål om det kan godtas som
lovlige sidehensyn hvis en annen forvaltningsmyndighet forvalter de områder
som faller inn under sidehensyn.
Om kompetansen vedrørende dette spørsmål ble det i Lunner
Pukkverk-dommen uttalt:
"At hensynet til å unngå trafikkforurensning står sentralt
ved beslutninger som treffes etter samferdsels- og planlovgivningen, kan ikke
begrense forurensningsmyndighetenes adgang til å vektlegge dette ved avgjørelser
av utslippssøknader. Det dreier seg om et hensyn som har vesentlig betydning
på tvers av forvaltningssektorene. I så måte er dette en del
av de overordnete miljøhensyn som det er en målsetning å
innarbeide i beslutningsprosessen - jfr. det prinsipp som nå er nedfelt
i grunnlovens § 110 b - og som nettopp miljøvernmyndighetene er
satt til å ivareta. For min del finner jeg det nokså klart at også
andre miljøulemper enn de forureningsningsmessige etter omstendighetene
vil kunne tillegges avgjørende vekt som avslagsgrunn etter forurensningsloven.
For eksempel må dette kunne gjøre ødeleggelser av naturmiljøet
eller estetiske ulemper, også når slike konsekvenser skyldes andre
sider ved virksomheten enn den forurensning som utløser konsesjonsplikt".
II
Ad Hans Tastad.
I Politimesteren utferdiget tiltale mot Hans Tastad for overtredelse av
1. Straffelovens § 257
2. Straffelovens § 127
3. Straffelovens § 204 første ledd bokstav d, jfr. § 205.
Hans Tastad påstår frifinnelse på samtlige punkter. Helt
innledningsvis kan det være naturlig å ta opp et prosessuelt spørsmål,
nemlig påtalekompetansen. Dersom tiltale er reist av inkompetent påtalemyndighet,
skal saken avvises, med mindre feilen kan avhjelpes ved at den kompetente påtalemyndighet
godkjenner tiltalebeslutningen, jfr. strpl. § 285.
7
Politiets påtalekompetanse gjelder i utgangspunktet forseelser, jfr. strpl.
§ 67 annet ledd. Etter annet ledd annet punktum - tilføyd ved lov
11. juni 1993 nr. 79 - er det adgang til å gi politiet kompetanse til
å avgjøre tiltalespørsmålet i nærmere angitte
forbrytelsessaker. Delegasjonskompetansen er lagt til Kongen, og ved Kgl.res.
27. august 1993 og 13. juli 1995 om endinger i påtaleinstruksen er politiet
gitt myndighet til å avgjøre tiltalespørsmålet i en
rekke av de forbrytelsessaker som er nevnt i paragrafens annet ledd annet punktum,
jfr. påtaleinstruksens § 22 - annet ledd. Politiet er delegert kompetanse
vedrørende stri § 257, men ikke etter strl. § 127 og stri.
§ 204 første ledd. Politiet er heller ikke delegert kompetanse m.h.t.
stri. § 255 (slik strpl. § 67 annet ledd annet punktum gir adgang
til). Dette bevirker at det oppstår et spørsmål i tilknytning
til subsumsjonsendring fra ctrl. § 257 til § 255, jfr. nærmere
om dette nedenfor. I de tilfeller det utferdiges tiltale for forhold hvor påtalekompetansen
dels ligger under politimesteren og dels under statsadvokaten, er det sistnevnte
som er berettiget til å utferdige tiltale for de forhold som fremmes til
pådømmelse. Konklusjonen er således at saken i utgangspunktet
skal avvises. Det er altså hele saken som skal avvises. Det kan ikke forventes
at andre enn spesialister i straffeprosess ser dette poeng. Er det reist selvstendige
tiltalebeslutninger av politiet og (senere) av statsadvokaten, vil disse sakene
normalt bli forenet til felles behandling, jf. strpl. § 13. Her har man
i praksis lagt til grunn at tiltalebeslutningene må holdes adskilt når
det gjelder spørsmålet om hvem som er kompetent til å anke,
og dermed spørsmålet om når rettsmiddelfristene begynner
å løpe. Selv om en forseelsessak er forenet med en forbrytelsessak,
er politimesteren fortsatt kompetent til å erklære anke for forseelsessakens
vedkommende, og ankefristen begynner å løpe når saken er
kommet til politikammeret, jf. Rt. 1915 s. 154.
Dersom samtlige saker avdekkes samtidig, vil imidlertid politiet sende en samlet innstilling til statsadvokaten, som vil ta med alle forholdene til felles behandling i samme siktelse eller tiltalebeslutning. Et slikt tilfelle var oppe i en sak avgjort ved Høyesteretts dom 3. april 1981 (kort referert i Rt. 1981 s. 922). Resultatet ble her at det er den frist som gjelder for statsadvokaten, som er avgjørende. Det vises også til påtaleinstruksen § 27-2.
Dette prinsipp må også gis tilsvarende anvendelse for avvisningspørsmålets vedkommende, slik at hele saksforholdet avvises da statsadvokaten skulle reist den felles tiltalebeslutning.
Det samme gjelder også saken mot Martin Tastad.
Med hensyn til de enkelte tiltalepunkt skal jeg peke på følgende:
1. Straffeloven § 257
Tastad påstår seg frifunnet på dette punkt, idet han viser
til at Trangvikpostens direktør ikke ville ha hatt noe i mot at Tastad
overlot maskinen til sin sønn, dersom han hadde blitt spurt.
Tastads anførsel om at hypotetisk samtykke leder til frifinnelse er grunnløs. Gjeldende rett på dette punkt er helt klar. Men Tastad kan hevde at han trodde at han kunne gi maskinen til sin sønn - m.a.o. at han var i rettsvillfarelse. I Rt. 1994 s. 1274 falt en meget sentral avgjørelse m.h.t. vinnings hensikt. Det ble her uttalt at "i rettspraksis og teori er det lagt til grunn at hvor straffebud krever vinnings hensikt, virker en rettsvillfarelse straffriende, selv om den er uaktsom. ....Jeg kan ikke se annet enn at dette må gjelde i forhold til kravet om vinnings hensikt i straffelovens § 255."
Vedrørende dette tiltalepunkt kan det reises spørsmål om hva som er korrekt rettsanvendelse - tyveri eller underslag. Etter min mening er det ikke tvilsomt at det er stri. § 255 som får anvendelse på forholdet. Rettsanvendelsesspørsmålet leder over i to prosessuelle spørsmål:
a. Underslag påtales ikke av det offentlige uten fornærmedes begjæring, med mindre det kreves av allmenne hensyn, jfr. strl. § 264 første ledd. Det samme gjelder for øvrig tyveri som er forøvet mot noen som den skyldige er i tjeneste hos. Oppgaveteksten opplyser ikke noe om at det er inngitt påtalebegjæring fra Trangviksposten. Det er heller ikke oppgitt at tiltalen er reist med basis i allmenne hensyn, hvilket i så fall skulle fremgått av tiltalebeslutningen, jfr. strpl. § 252 annet ledd.
b. Rettens adqanq til subsumsjonsendring. Det springende punkt her om en endring fra stri. § 257 til stri. § 255 er "samme forhold", jfr. strpl. § 38. I den forbindelse skal jeg peke på følgende:
Hvilket straffebud som anvendes, er i prinsippet uten betydning for forholdets
identitet. Det er kommet til uttrykk i § 38 første ledd. Dersom
den nye subsumsjonen bygger på et annet faktum enn tiltalen, stiller det
seg annerledes. Hvis tiltalen gjelder tyveri, beror det på de nærmere
omstendigheter om tiltalte i stedet kan dømmes for underslag. I nærværende
tilfelle er det bare spørsmål om det riktige rettslige bedømmelse
av ett og samme faktum. Man står således overfor samme forhold og
strpl. § 38 er ikke til hinder for subsumsjonsendring. I læreboken
hos Andenæs, Norsk straffeprosess I s. 344 er nevnt et eksempel hvor en
rutebilsjåfør er tiltalt for tyveri ved å tilegne seg gods
som er sendt med
ruten. Hvis domstolen finner at han selv hadde besittelsen av tingene, kan han
ikke dømmes for tyveri, men retten kan dømme for underslag. Som
påpekt av Matningsdal i Jussens Venner, hefte 2/2002 "Forholdet mellom
tiltalebeslutning og dom" s. 89, særlig s. 92, vil et sentralt moment
være om man flytter fokus til et annet tidspunkt i hendelsesforløpet
(den såkalte tidslinje).
Som nevnt foran i tilknytning til tiltalekompetansen, er politiet ikke delegert
kompetanse til å utferdige tiltale for overtredelse av strl. § 255,
selv om strpl. § 67 annet ledd annet punktum hjemler en slik delegasjon.
I nyere prosesslitteratur er det antatt at det neppe hindrer pådømmelse
at tiltale etter det straffebud retten finner anvendelig skulle vært besluttet
av høyere påtalemyndighet, jfr. Andenæs, Norsk straffeprosess
I s. 349, Hov, Rettergang II s. 313, Bjerke/Keiserud I, 3. utg. s. 145 og Matningsdal,
Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, Jussens Venner hefte 2/2002 s. 105.
I eldre litteratur var oppfatningen motsatt, se Salomonsen I s. 432 og Skeie
I s. 359.
Under sensuren har jeg ikke støtt på noen kandidat - hverken i Bergen eller Tromsø - som ser denne problemstillingen.
c. En del kandidater tar også opp spørsmålet om naskeri,
jfr. strl. § 391 a. Dette er ingen feil, men det bør ikke gjøres
for nye ut av dette spørsmål.
2. Straffeloven § 127
I relasjon til dette tiltalepunkt påberoper Hans Tastad flere grunnlag
for sin frifinnelsespåtand:
a. Han hevder at pågripelsen av ham var uten hjemmelsgrunnlag.
b. Videre hevdes at maktbruken var helt unødvendig.
c. Det siste grunnlaget er at hans handling heller ikke var straffbar.
I anledning disse anførsler skal bemerkes:
a. Ad spørsmålet om pågripelsen av Hans Tastad var lovhjemlet
Strpl. § 171 første ledd oppstiller som et generelt materielt vilkår
for pågripelse at det foreligger skjellig grunn til mistanke mot en person.
Det er i
rettspraksis fastslått at det skal foreligge
objektive holdepunkter for mistanken. Det kreves at det er mer sannsynlig at
siktede har begått den handling saken gjelder, enn at han ikke har det
- med andre ord kreves sannsynlighetsovervekt, se Rt. 1993 s, 1302. Loven krever
at mistanken skal angå en straffbar handling. Videre oppstiller første
ledd det kvalifikasjonskrav til den straffbare handling mistanken gjelder, at
den kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder.
I foreliggende tilfelle gjelder politiets mistanke overtredelse av stri. §
204 første ledd bokstav d, nemlig besittelse av barnepornografi. Bestemmelsen
har en strafferamme inntil to års fengsel. På bakgrunn av de opplysninger
som foreligger i saken, nemlig at den PC som Tastad besitter har klikket seg
inn på et nettsted hvor barnepornografi finnes, tilsier at det foreligger
sannsynlighetsovervekt. Strpl. § 171 oppstiller imidlertid såkalte
spesielle vilkår for pågripelse. For at dette skal kunne finne sted,
må samtlige av de generelle vilkår (omtalt ovenfor) og minst ett
av de spesielle vilkår omtalt i nr. 1-4 foreligge. Etter min mening foreligger
det verken unndragelsesfare, fare for bevisforspillelse eller gjentagelsesfare.
Tastad har selv heller ikke begjært seg pågrepet. Det er imidlertid
forsvarlig å hevde at det kan være bevisforspillelsesfare i forhold
til harddisken og risiko for sletting. Videre oppstiller strpl. §§
175 og 176 personelle vilkår. Det er på det rene at statsadvokaten
ikke har besluttet pågripelse, og det foreligger heller ingen situasjon
hvor en tjenestemann kan gripe inn p.g.a. "ferske spor".
Konklusjonen er således at det ikke var hjemmel for pågripelse.
Dette betyr imidlertid ikke at Tastad skal frifinnes dersom han har øvet
vold mot en offentlig tjenestemann for å hindre denne i utøvelsen
av en tjenestehandling. Selv om pågripelsen objektivt sett var rettsstridig,
da den ikke var lovhjemlet samt at den dreide seg om feil person, har en offentlig
tjenestemann likevel vern etter stri. § 127, idet utgangspunktet er at
borgerne har en lydighetsplikt overfor det offentlige. I rettspraksis er det
trukket meget snevre grenser for adgangen til blant annet å påberope
nødverge overfor offentlige tjenestehandlinger. Hagerup lærte i
sin tid at nødverge aldri var tillatt overfor en tjenestemann som handlet
innenfor sin formelle kompetanse, jfr. Hagerup Strafferettens almindlige del
(1911) s. 235236. Augdahl forkastet i sin doktoravhandling "Nødverge"
(1920) denne begrensning, men antok i stedet at det er en bedømmelse
av tjenestehandlingens
subjektive rettmessighet som må være avgjørende. Konsekvensen
av Augdahls lære blir at gjennomføringen av en ulovlig ordre ikke
kan møtes med nødverge hvis den underordnede som utfører
ordren er i begrunnet god tro. Jeg viser for øvrig til fremstillingen
hos Andenæs i Alminnelig strafferett fjerde utgave s. 156-159 som er tilrådd
litteratur og Mæland, Innføring, andre utgave s. 92 som er anbefalt
støttelitteratur. Det kan videre nevnes at NOU 2002:4. Ny straffelov
inneholder relevant stoff som studentene har adgang til å medbringe til
eksamen. Utkastet til § 3-5 annet ledd fastslår at ulovlig interessekrenkelse
ved utøvelse av offentlig myndighet bare kan møtes med nødverge
når krenkelsen er forsettlig eller grov uaktsom. Denne bestemmelsen i
utkastet kodifiserer någjeldende rettspraksis. Videre vil studenter med
politirett som spesialfag ha lest Augland, Mæland og Røsandhaug,
Politirett, s. 885, hvor spørsmålet om nødverge er behandlet.
b. Tastad anfører videre at den maktbruk som ble anvendt var helt unødvendig. Strpl. § 178 og politil. § 6 siste ledd fastlår at pågripelse foretas så skånsomt som forholdene tillater.
Strl. § 127 annet ledd regulerer provokasjon fra tjenestemannens side.
Provokasjonsinstituttet er - under noe snevrere betingelser - gitt gyldighet
i relasjon til vold mot offentlig tjenestemann. I utgangspunktet fastslår
§ 127 annet ledd at provokasjon fra tjenestemannen ikke medfører
straffrihet, men leder til straffnedsettelse.
Den provoserende handlingen må være "utilbørligt Forhold" fra tjenestemannens side. Dette er et relativt strengt vilkår, og selv om tjenestemannens opptreden eventuelt måtte betegnes som uheldig eller kritikkverdig, er dette ikke tilstrekkelig til å bringe stri. § 127 annet ledd til anvendelse, jfr. Rt. 1985 s. 62i.
Den offentlige tjenestemanns utilbørlige forhold
kan - som Kjerschow uttrykker det - "bestå i overskridelse av tjenestebeføyelse,
i hensynsløs eller taktløs opptreden umiddelbart forut for eller
under tjenestehandlingen eller i hvilket som helst annet forhold, som kan karakteriseres
som utilbørlig. Hva som er tilbørlig, er et skjønnsspørsmål
som må besvares etter omstendighetene i hvert enkelt foreliggende tilfelle"
(Kjerschow s. 361). Skeie har fremholdt at det kan foreligge et utilbørlig
forhold fra tjenestemannens side, selv om handlingen i realiteten er lovlig:
"Således når tjenestemannen uten nødvendighet har foretatt
den under omstendigheter som gjør den særlig ydmykende
for A; og når han har tiltalt ham i en form som er egnet til å irritere"
(Skeie, Strafferett II s. 493). Hagerup har - på den annen side -fremholdt
at det ikke er nok til å bringe annet ledd til anvendelse at tjenestemannens
opptreden, objektivt bedømt, er uregelmessig (Kommentar 1916 s. 143).
Sistnevnte moment - sammen med den særegne karakter av den gjengjeldende
forgåelse, vold mot offentlig tjenestemann -gjør at man ikke kan
legge samme synspunkt til grunn her som ved "utilbørlig atferd"
i § 250. Det kan vel sies også å være lagt til grunn
i Høyesteretts avgjørelse om forseelse mot strl. § 326 nr.
2 mot en offentlig tjenestemann som skulle ha utvist en viss provoserende atferd:
"De regler som gjelder for kontroverser mellom enkeltpersoner, kan ikke
uten videre anvendes hvor en offentlig tjenestemann under utøvelse av
sin myndighet kommer i konflikt med en privatperson" (Rt. 1974 s. 799,
jfr. også Rt. 1979 s. 1086.
Ved særdeles formildende omstendigheter kan det fritas for straff. Det er ikke situasjonen i vår sak.
Litteratur om emnet - som studentene eventuelt har lest - vil være "Politirett" s. 885 flg. samt Straffelovkommentaren II. Studenter med politirett som spesialfag vil således ha en liten fordel her, da det ikke kan forventes at kandidatene kjenner litteraturen i det hele.
c. Tastads siste anførsel er at hans handling ikke var straffbar. Anførslen innebærer at Tastad mener at hans handling ikke faller inn under begrepet vold i stri. § 127. Det kan fastslås at de øvrige vilkår er til stede, nemlig at det er en polititjenestemann som utfører en tjenestehandling og som så søkes hindret i denne. Om polititjenestemannen er i sivil er irrelevant, jfr. Rt. 1970 s. 1045. Det avgjørende er om Tastad er klar over at han står overfor en tjenestemann, hvilket ikke er bestridt.
Det springende punkt er således om Tastad har øvet vold.
I relasjon til maktanvendelsens styrke har Høyesterett i Rt. 1922 s.
73 akseptert en rettsbelæring i relasjon til stri. § 127 hvor lagmannen
hadde uttalt at begrepet omfatter "en hvilkensomhelst kraftanstrengelse
stor eller liten mot en person for at overvinne en hindring eller motstand eller
at tvinge". I denne sammenheng er voldsbegrepet videre i strl. § 127
enn i § 228. Motstand ved pågripelse kan etter omstendighetene være
vold, jfr. avgjørelser i Rt. 1913 s. 2 og Rt. 1934 s. 971. Forutsetningen
er at den har en aktiv karakter. Den som river eller forsøker å
rive seg løs
fra en politimann omfattes, se Rt. 1986 s. 866. Derimot vil passiv motstand
ved at vedkommende klamrer seg til en lyktestolpe eller blir liggende på
bakken, ikke omfattes. I Rt. 1963 s. 449 er det referert en sak hvor tiltalte
under pågripelse hadde satt "begge ben i bakken og herunder strittet
i mot". Samtidig "slengte han kraftig på overkroppen".
Høyesterett var enig med byretten i at dette ikke var vold i straffelovens
forstand.
På bakgrunn av den refererte rettspraksis ovenfor vil Tastad i nærværende
sak måtte bli å felle etter strl.
§ 127.
3. Ad tiltalen vedrørende strl. § 204 første ledd bokstav
d, jj fr. § 205.
Strl. § 204 rammer den som blant annet besitter barnepornografi. Paragrafen ble tilføyd ved lov nr. 76/2000. Strl. § 205 fastslår at straffebud i kap. 19 i straffeloven om seksualforbrytelser også rammer den som medvirker til handlingen. Det er det siste som er aktuelt for Hans Tastad.
Oppgaven legger opp til to drøftelser: a. Besittelsesbegrepet i bokstav d.
b. Forsettskravet ved medvirkning - kan Hans Tastad eventuelt rammes av bestemmelsen ved at det foreligger dolus eventualis.
§ 204 tredje ledd rammer også uaktsomhet, slik at spørsmålet også blir om Tastad eventuelt har handlet uaktsomt.
Ad a:
Bestemmelsen i stri. § 204 er som nevnt ovenfor forholdsvis ny, og det
kan ikke forventes at kandidatene har kjennskap til lovens forarbeider, jfr.
Straffelovkommisjonens delutredning nr. VI, Seksualavbrudd NOU 1997: 23. Kandidatene
kan heller ikke forventes å ha kjennskap til ØKOKRIMs skriftserie
nr. 13, hvor førstestatsadvokat Inger Marie Sunde i mai 2001 har skrevet
om BARNEPORNO: HÅNDTERING I RETTSAPPARATET - STRAFFUTMÅLING.
I foreliggende tilfelle ble bildene nedlastet til maskinen og lagt i maskinens
mellomlager. Martin Tastad hadde også kikket raskt gjennom bildene, og
deretter lagret de på filen på harddisken - før PC-en ble
slått av. Ved at Martin Tastad har lagt bildene på harddisken, har
han således sikret seq tilgang til disse på et senere tidspunkt.
Dette er etter min mening noe som klart faller inn under begrepet besittelse.
I sin artikkel behandler Sunde blant annet spørsmålet om bilder
i mellomlagringsområdet (temp) eller (cache). Hennes standpunkt er at
utgangspunktet må være at alt materiale på mistenktes datamaskin
må ansees å være i hans besittelse uavhengig av hvor det er
lagret. Begrensningen bør ligge i de subjektive straffbarhetsvilkår.
Jeg nevner videre at "surfing" kan rammes av stri. § 204 første ledd bokstav d siste alternativ, dvs tilfeller hvor mistenkte har ytet vederlag for "å gjøre seg kjent med barnepornografi". Etter dette alternativ er ikke nedlasting noe vilkår for straff. Men nedlasting mot betaling rammer selvsagt også. I foreliggende saksforhold er det ikke opplysninger om at Martin Tastad har ytet vederlag.
Ad b:
Skyldkravet etter stri. § 204 er som utgangspunkt forsett, men uaktsomhet
rammes også, se tredje ledd. Kravet for medvirkning er det samme. I foreliggende
sak var Hans Tastad klar over at sønnen "surf et" mye på
nettet nattestid, og at han nok i perioder hadde vært engstelig for hvilke
linker og adresser Martin var inne på. Han håpet imidlertid at sønnen
ikke drev med noe ulovlig. Det springende punkt er at Hans Tastad i en slik
situasjon kan domfelles for medvirkning etter læren om dolus eventualis
dersom han ved overlatelsen av PC-en til sin sønn har "tatt følgen
på kjøpet" og da slik at den er positivt innvilget. Etter
faktum bør dette spørsmål besvares benektende. Jeg har videre
vanskelig for å se at Tastad skal kunne felles for uaktsom medvirkning
til nedlastningen.
II Ad tiltalebeslutningen mot Martin Tastad:
Om påtalekompetansen, se foran vedrørende Hans Tastad.
Tiltalebeslutningen mot jr. omfatter følgende straffebestemmelser:
a. Strl. § 204 første ledd bokstav d. b. Strl. § 317
c. Strl. § 393
Ad a
Martin Tastad gjør gjeldende at den erkjente handling ikke rammes av
straffebudet. Vedrørende dette spørsmål viser jeg til det
som er nevnt ovenfor i relasjon til Hans Tastad, jfr. det som er nevnt i tilknytning
til besittelsesbegrepet.
Martin Tastad anfører videre at han må frifinnes fordi han har vært utsatt for ren politiprovokasjon.
Det "agn" som ble lagt ut, skjedde av utenlandsk politi - og ikke
norsk politi. Dersom et utlagt "agn" fra norsk politi
15
virker straffefriende, er det også rimelig at Tastad ikke stilles i noen
dårligere situasjon fordi det er utenlandsk politi som står bak
og som eventuelt fremprovoserer den straffbare handling.
Det kardinale punkt i saken er således om "agnet" virker straffriende. Det spørsmål som her reises er bruk av såkalte ekstraordinære etterforskningsmetoder, jfr. riksadvokat Dorenfeldts artikkel i Lov og Rett 1978 s. 291-303 samt drøftelser i senere høyesterettsavgjørelser, se særlig Rt. 1984 s. 1076, Rt. 1986 s.779 og Rt. 1991 s. 193. Spørsmålet om hvilken betydning det skal ha dersom politiet gjennom sin etterforskning har fremprovosert selve handlingen tiltalen gjelder, er verken løst i straffeprosessloven eller straffelovgivningen. I Rt. 1984 s. 1076 - hvor flere problemstillinger i tilknytning til ekstraordinære etterforskningsmetoder er drøftet - er også denne problemstilling reist, men ikke løst. I juridisk teori er spørsmålet berørt hos Bratholm: Strafferett og samfunn s. 323. I avgjørelsen i Rt. 1984 s. 1076 er omtalt retningslinjer som Riksadvokaten har gitt for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt. De nevnte retningslinjer er senere noe endret på enkelte punkter.
I kjennelse av 9. september 1992 (Rt. s. 1088) er det kommet en prinsipiell avgjørelse i tilknytning til bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt. Det ble her uttalt at dersom slike omstendigheter fører til at straff ikke kan anvendes, foreligger det en ulovfestet frifinnelsesgrunn som har slektskap med visse sider av den generelle rettstridsreservasjon. Denne straffrihetsgrunn skal således behandles som en del av skyldspørsmålet.
I ovennevnte kjennelse er det fremholdt at det er vanskelig generelt å
angi i hvilke tilfeller etterforskning med provokasjonstilsnitt får den
virkning at de fremprovoserte handlinger skal ansees som ikke straffbare. I
den sak Høyesterett behandlet gjeldt det blant annet innførsel
av heroin fra Nederland samt oppbevaring av partiet. I rettsbelæringen
hadde lagmannen gitt uttrykk for at det må lede til frifinnelse dersom
"den eneste årsak til at partiet ble innført var at D var
i markedet" - med andre ord skal en tiltalt frifinnes dersom det ikke kunne
legges til grunn at partiet ville ha blitt innført uten politiets medvirken.
Høyesterett uttalte at "noen uriktig rettsanvendelse til skade for
de domfelte kan jeg under ingen omstendighet se at rettsbelæringen ga
uttrykk for".
Se ellers om problemstillingen Rt. 1998 s. 407 ("Skrik" II), Rt. 2000
s. 1223 og Andenæs I s. 285 - 288.
I foreliggende sak kan jeg vanskelig se at handlingen er fremprovosert gjennom
"agnet". Tiltalte "surfet" på nettet, nettopp i den
hensikt å komme over mulig pornografi.
Hadde han ikke klikket på "Try Lolita" ville han ha klikket
et annet sted.
Påstanden fra Tastad er frifinnelse, hvilket innebærer at oppgaven
legger opp til en materiellrettsliq drøftelse (ulovfestet straffrihetsgrunn)
etter at påtalemyndigheten har reist tiltale.
I praksis kan en sak ende med frifinnelse som følge av bevisavskjæring, in casu ulovlig ervervet bevis. En bør derfor akseptere at kandidater berører denne innfallsvinkelen. Derimot faller det utenfor oppgaven å gå inn på at påtalemyndigheten kan unnlate (og faktisk gjør det) å reise sak når en handling er fremprovosert gjennom politiets etterforskning, jfr. Riksadvokatens retningslinjer i narkotikasaker.
Ad b
Det som anføres om frifinnelsesgrunnlag både i relasjon til strl.
§ 317 som strl. § 393, er at hans far skal ha sagt til ham at Trangviksposten
aldri kom til å kreve maskinen tilbake. Martin kjente derfor til eierforholdet
til maskinen. Det er på det rene at sønnen har overtatt maskinen
fra faren. Rent objektivt sett foreligger det således heleri når
maskinen er underslått fra farens arbeidsgiver (eller stjålet slik
som tiltalen går ut på). Det springende punkt i saken er om de subjektive
vilkår for straff foreligger hos sønnen. Skyldkravet ved heleri
er også uaktsomhet, jfr. femte ledd.
Det sentrale er at kandidatene får frem hva som er den relevante problemstillingen i saken.
Ad c:
Strl. § 393 rammer den som rettsstridig bruker eller forføyer over
en løsøregjenstand som tilhører en annen slik at den berettigede
påføres tap eller uleilighet. Forholdet påtales ikke av det
offentlige, med mindre det begjæres av fornærmede og finnes påkrevet
av allmenne hensyn, jfr. stri. § 408 tredje ledd. Når det gjelder
dette prosessuelle spørsmål, gir oppgaven ikke opplysninger, hverken
om det er inngitt påtalebegjæring eller om tiltalebeslutningen opplyser
noe om allmenne hensyn.
For øvrig reiser oppgaven nok et prosessuelt poeng, nemlig om strl.
§ 317 og stri. § 393 kan benyttes i korkurrens. Avgjørende
er da om man gjennom anvendelsen av flere straffebud får frem flere sider
ved den straffbare handling. Under tiden vil flere straffebud synes anvendelig
på den ene handling - men etter lovgiverens bestemmelse skal det ene lovbud
ansees som subsidiært. Det skal således vike i forhold til det annet.
Ut fra en slags "subsidaritetsklausul" fastlås med andre ord
at bestemmelsene ikke skal anvendes i konkurrens. Bruken av en slik subsidaritetsklausul
eliminerer problemet om konkurrens. Et praktisk eksempel er at strl. §
255 om underslag ikke skal anvendes hvis forholdet henføres under de
spesielle lovbud i strl. § 277 eller § 278. Spesialbestemmelsen om
utroskap (§ 275) skal ikke anvendes hvis forholdet henføres under
den alminnelige underslagsbestemmelse, se § 275 tredje ledd. Tilsvarende
gjelder spesialbestemmelsen om hotell- og restaurantbedrageri i strl. §
402, som ikke skal anvendes hvis
17
forholdet føres inn under de alminnelige bedrageribestemmelser i stri.
§ 270 eller § 271, se § 402 siste ledd.
I tillegg har rettspraksis statuert "enhet" ut fra synspunktet om konsumsjon. Dette gjelder for eksempel den som har stjålet en gjenstand og blir sittende med den som sin eiendom. Vedkommende skal bare straffes for tyveri - og ikke i tillegg for underslag for den senere tilegnelse. I dansk teori er det anført et meget praktisk eksempel på konsumsjon. "Ilegges straff for brukstyveri av motorvogn, skal man ikke samtidig straffe for nødvendig forbundne forbruk av bensin, se Knud Waaben, "Strafferettens specielle del" I, s. 135. Det samme må antas også å gjelde i Norge, se Helge Røstad, "Innkast i straffefeltet" s. 288.
Jeg har i rettspraksis ikke funnet noe tilfelle hvor spørsmålet om konkurrens mellom stri. § 317 og § 393 har vært opp. Etter min mening må stri. § 317 konsumere anvendelse av bestemmelsen i strl. § 393.
Det siste spørsmålet vil formentlig bare bli sett av de helt gode
kandidater.
Jeg bedømmer oppgaven samlet sett til å ha normal vanskelighetsgrad,
hvilket også sensuren viser. Enkelte av spørsmålene kan kanskje
av kandidatene bli oppfattet som noe "fremmed". Dette gjelder bl.a.
oppreisningsspørsmålet. Kapitlet om prosessuelle frister og tilsvarende
om oppreisning i professor Hovs Rettergang II er tatt ut av listen over anbefalt
litteratur. Kandidatene er derfor henvist til å få til noe fornuftig
ved å analysere lovteksten.
Jeg vurderer oppgaven som en god prøve for kandidatene, selv om enkelte spørsmål nok vil være vanskelige. Omfanget av besvarelsen er kanskje noe stor. Del II vil nok kreve atskillig mer arbeid enn del I. Det må for øvrig tilføyes at det ikke kreves grundig kjennskap til stri. §§ 127, 204, 205 og 393, slik at dette må hensynstas ved vurderingen.
Karakterfastsettelsen vil som vanlig bero på en helhetsvurdering, men del II bør telle noe mer i denne.
Etter gjennomgående sensur kan det fastslås at det er få
virkelige gode besvarelsen, samtidig som det nesten ikke er besvarelser til
ikke bestått.
|
Sist oppdatert 10.januar 2003 av BMT Kommentarer til denne siden. |