Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : oppgaver 4. avdeling
Oppgaven reiser spørsmål fra sentrale emner innen forvaltningsrett og sivilprosess.
1.
Peder Aas’ søksmål mot fylkesmannen.
Det første spørsmål som oppstår er Regjeringsadvokatens anførsel om at saken skal avvises fordi fylkesmannen ikke har partsevne.
Med ”alminnelig partsevne” forstås evnen til å stå som saksøker eller saksøkt i søksmål om alle former for krav eller rettsforhold, såfremt de alminnelige krav til rettslig interesse og øvrige prosessforutsetninger er oppfylt, jfr. Skoghøy, Tvistemål, 2. utg. 2001 s. 157 flg.
Det er på det rene at staten, kommuner og fylkeskommuner er egne rettssubjekt og således har partsevne. I tvml. § 42, jfr. § 21 og dstl. § 191 er det forutsatt at også andre offentlige innretninger som er organisert som egne rettssubjekter har alminnelig partsevne. Skoghøy fremholder at dersom det ikke er særlig hjemmel for annet, må det være et vilkår for at en offentlig innretning skal ha alminnelig partsevne, at innretningen er organisert som et selvstendig rettssubjekt (juridisk person), dvs. at det er skilt ut en egen formuesmasse som innretningen råder over, og som innretningen hefter for med sine forpliktelser. Dette foreslås kodifisert i NOU 2001: 32 (Ny tvistelov) § 2-1. Søksmålet er reist i medhold av tvml. kap. 30 og gjelder lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøvelse av offentlig tjeneste, jfr. tvml.
§ 435 nr. 1.
Fylkesmannen har således ikke selvstendig partsevne. I de tilfeller hvor et kommunalt eller fylkeskommunalt vedtak er blitt overprøvd av et statlig organ etter klage – og hvor det statlige organ ikke bare kan prøve lovligheten av det kommunale eller fylkeskommunale vedtak, men også det skjønn som er utøvd – må søksmålet rettes mot staten. I foreliggende sak er det departementet – dvs. Miljøverndepartementet – som er klageinstans for vedtak etter plan- og bygningsloven, jfr. lovens § 15.
Korrekt saksøkt vil derfor være staten v/Miljøverndepartementet.
Det oppstår således spørsmål om saken skal avvises, slik Regjeringsadvokaten har anført.
Retten har imidlertid plikt til å veilede partene om prosessuelle forhold og til å tillate at feil blir rettet, jfr. tvml. § 87 som fastslår at retten har en generell plikt til under sakens gang å gi ”både partene og andre den veiledning, som kreves for å forebygge eller rette feil og forsømmelser i rettergangen”. Bestemmelsen bruker riktignok ordet ”bør”, men i dette ligger ikke at retten står fritt med hensyn til om den vil gi veiledning eller ikke. Det finnes klar rettspraksis for at det er blitt betraktet som en saksbehandlingsfeil at veiledning ikke er gitt, jfr. Skoghøy op.cit. 439 og Hov, Rettergang, s. 373-374.
I tillegg til den generelle veiledningsplikt som retten har etter tvml. § 87, pålegger videre tvml. § 101 første og annet ledd domstolene en plikt til å gjøre oppmerksom på avvisningsgrunner ved uttak av stevning.
Plikten til å veilede om prosessuelle forhold må sees i sammenheng med den plikt retten har etter tvml. § 97 til å tillate avhjulpet ”uforsettlige” feil, som hindrer fremme av saken. I medhold av nevnte bestemmelse kan retten fastsette en frist for å rette et prosesskriv som er inngitt i rett tid.
Konklusjonen er således at saken ikke skal avvises, men at retten ex officio skal anmode parten om å foreta retting av stevningen til staten v/Miljøverndepartementet som saksøkt.
Flere kandidater drøfter forliksmegling og verneting. Disse spørsmål er ikke reist i oppgaven og er således helt overflødig. Tvml. § 273 nr. 3 fastslår at mekling ikke foretas i saker som skal behandles etter tvml. kap. 30, slik som i nærværende tilfelle. Videre bestemmer tvml.
§ 439 at søksmål om lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøvring av offentlig tjeneste kan reises i den rettskrets der vedkommende offentlig myndighet som har truffet avgjørelse i saken i en tidligere instans, har sitt sete.
2.
Peder anførte i stevningen at det var feil av fylkesmannen å avvise hans klage fra juni 2004.
Det springende punkt i relasjon til avvisningsspørsmålet vil være forståelsen og ikrafttreden av de nye klagereglene i medhold av plan- og bygningslovens § 15 tredje ledd. Det er i oppgaven opplyst at disse trådte i kraft 1. juli 2004. Det fremgår av oppgaveteksten at Peder i mars 2004 innga klage over reguleringsplanen og at klagen ble forkastet av klagemyndigheten i mai 2004.
Endringene i klagebestemmelsene tar sikte på å hindre ”omkamp” i form av klage på forhold som allerede er vurdert og avgjort ved innsigelsesbehandling på reguleringsplaner eller ved klage. De nye reglene betyr også at det ikke kan klages på vedtak om avgjørelse av byggesøknad etter plan- og bygningslovens § 93 og § 95 b, dersom klagen retter seg mot forhold som er behandlet gjennom klage eller innsigelse på regulerings- eller bebyggelsesplanen som ligger til grunn for tiltaket. Det samme gjelder for øvrig vedtak om mindre vesentlig endring av reguleringsplan som har vært avgjort gjennom klagesaksbehandling.
Bestemmelsen innebærer dessuten at det ikke kan klages på vedtak om å avslå en søknad om dispensasjon etter plan- og bygningslovens § 7 der løsningen som det søkes om er avslått gjennom klageavgjørelse eller gjennom avgjørelse av innsigelse. (Innvilgelse av dispensasjon fra plan kan imidlertid påklages). De nye klagereglene markerer således som hovedregel at anledningen til å klage én gang til overordnet organ over vedtakets innhold i en forvaltningssak også gjelder etter plan- og bygningsloven.
Det springende punkt i saken blir således om Peders klage – som både var inngitt og avgjort før ikrafttreden av de nye klagereglene 1. juli 2004 – nå skal begrense hans klageadgang.
Det som i alle fall er helt klart er at fylkesmannen – for planer og klager som er inngitt etter 1.juli 2004 – ikke trenger å gå inn i realiteten i saken slik reglene til nå har krevd, selv om også praksis til nå gjerne har vært at slike klager av denne type blir avgjort enkelt under henvisning til at klagen retter seg mot forhold som er avgjort gjennom foreliggende endelig plan.
Jeg peker videre på at den nye regelen i plan- og bygningslovens § 15 virker slik at det som er fastsatt i plan eller i tidligere klageavgjørelse ikke kan tas opp i ny klage. Et vanskelig spørsmål vil her være hva som er ”samme sak”, med andre ord hva som er andre forhold enn det som er behandlet tidligere eller om det er en ny plan med et annet innhold. I det fylkesmannens vedtak lider av enda mer grunnleggende feil, foranlediger ikke oppgaven noen omfattende drøftelse av dette (vanskelige) spørsmål. Kandidater som subsidiært drøfter betydningen av den tidligere klage bør likevel belønnes for det. Utfallet av den drøftelsen kan ikke være avgjørende for bedømmelsen, så lange man har reflektert fornuftig ut fra hva som reelt sett er samme forhold.
Det er naturlig at kandidatene i tilknytning til spørsmålet om de nye klageregler skal anvendes i relasjon til klagebehandling avgjort før ikrafttreden av det nye regelverk, anvender Grunnlovens § 97 som tolkningsprinsipp. Hos Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 9. utgave (2004) s. 402 flg. er det gitt en utførlig fremstilling av G § 97. Bestemmelsen har sitt kjerneområde på strafferettens felt. Normalt må borgerne akseptere nye prosessuelle regler – og at disse får anvendelse på eksisterende forhold. G § 97 gir begrenset vern ved prosessuelle regler. Det vil bare være den klart urimelige og urettferdigede tilbakevirkning som er vernet. I foreliggende sak kan avskjæringen av klageretten få betydning for Peders materielle rett.
Det vil være direkte urimelig at Peder etter 1. juli 2004 blir møtt med at klageadgangen nå er stengt som følge av hans tidligere klage.
Etter min mening vil den fornuftige konklusjon være at begrensningen i innsigelsesadgangen må gjelde for planer som legges ut til offentlig ettersyn f.o.m. 1.juli 2004. Begrensningen i klageadgangen vil da først gjelde for planvedtak som er truffet etter at lovendringen trer i kraft.
Konklusjonen blir derfor at fylkesmannens avvisningsvedtak er ulovhjemlet og således ugyldig.
3.
Kandidatene må imidlertid subsidiært også drøfte de øvrige anførsler Peder fremsetter mot fylkesmannens vedtak.
Peder anførte at avslaget på hans søknad manglet hjemmel når reguleringsvedtaket var ugyldig etter de ulovfestede regler om myndighetsmisbruk. Jeg skal her kort peke på følgende:
Spørsmålet blir da om reguleringsvedtaket var utslag av myndighetsmisbruk. Av oppgaveteksten fremgår det at i forslaget til vedtak ble det fremholdt at formålet med den nye reguleringsplanen var å ”sette en stopper for utviklingen av nye hyttepalass i Skippersundet til hinder for allmennhetens fri ferdsel”.
Dette formålet må klart ligge innenfor formålet for en reguleringsplan. Bygningslovens § 22 annet ledd fastslår at en reguleringsplan kan omfatte ett eller flere av de formål og bestemmelser som er nevnt i lovens §§ 25 og 26. I bygningslovens § 25 nr. 4 kan reguleringsformål være friområder, herunder områder i sjøen for slik virksomhet. I samme lovs § 25 nr. 6 kan reguleringsformål være spesialområder, herunder friluftsområder som ikke går inn under nr. 4.
Videre fremgår det av oppgaveteksten at etter forslaget om ny reguleringsplan var det også av betydning å ”redusere byggepresset/prispresset på nordre del av Skippersundet – slik at kommunens utgifter til ekspropriasjon av grunn for etablering av fritidsområde på 2.200 daa etter neste rullering av kommuneplanen, dvs. om ca. 4 års tid, ikke blir unødig høye.”
Den siste del av begrunnelsen for reguleringsplanen faller klart utenfor de formål som er angitt i loven og er ulovhjemlet og vil representere utslag av myndighetsmisbruk.
Situasjonen er således at reguleringsplanen dels er saklig og dels usaklig motivert. Det må videre pekes på at kommunen kunne nøyd seg med den første begrunnelse, og således hadde vedtaket vært i sin skjønneste orden. Det er imidlertid sikker rett at det ikke er avgjørende at et vedtak kunne latt seg begrunne på en saklig og lovlig måte, men at den reelle begrunnelse vil være avgjørende. I Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 7. utgave s. 360 heter det bl.a.:
”At det tas usaklige hensyn, er en mangel ved de overveielser som har ledet frem til avgjørelsen. Det trenger ikke være noe galt med resultatet. I de sakene som var oppe i Rådhus Hospits og Georges-dommene – kunne for eksempel formannskapet ha avslått søknaden av avholdspolitiske grunner. Men den omstendighet at avslagene ville ha vært lovlige hvis de hadde vært begrunnet annerledes enn de ble, kunne ikke redde dem.”
Ved spørsmålet om virkningen av at det er tatt utenforliggende hensyn, vil prinsippet i forvaltningslovens § 41 anvendes. De utenforliggende hensyn trenger ikke å være de eneste som er tillagt vekt, men vedtaket blir bare ugyldig hvis det er en viss sannsynlighet for at de har påvirket utfallet. Feil ved en forvaltningsavgjørelse som det ikke er grunn til å tro kan ha hatt noen betydning for innholdet av denne, vil som alt overveiende hovedregel ikke føre til ugyldighet.
Når et vedtak er truffet av et kollegialt organ, er det ikke nødvendig at alle som har stemt for det, har tatt usaklige hensyn. Det er tilstrekkelig til å føre til ugyldighet at slike hensyn kan påvises hos så mange at resultatet ville ha blitt et annet hvis disse hadde stemt annerledes.
På samme måte som ved saksbehandlingsfeil må feil i de faktiske eller rettslige premisser for et skjønn antas å føre til ugyldighet bare hvis de kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Om kravene til innvirkning, se Bernt i TfR 1978 s. 309 flg.
4.
Peder anfører også at det forelå saksbehandlingsfeil knyttet til fylkesmannens klagebehandling og skjønnsutøvelse, idet fylkesmannen har unnlatt å behandle klagens anførsler. Det er også gjort gjeldende at det er en mangelfull begrunnelse i fylkesmannens vedtak.
På dette punkt synes det vanskelig å ikke gi Peder medhold. Som nevnt innledningsvis har fylkesmannen med urette avvist Peder sin klage. Anførselen om saksbehandlingsfeil må drøftes under den forutsetning av at anførselen vedrørende avvisning ikke fører frem. I så fall er fylkesmannens begrunnelse klart utilfredsstillende, idet anførslene i klagen ikke drøftes og imøtegås på en ordentlig måte. Fol. § 34 annet ledd fastslår at klageinstansen ”skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med”. De krav som må stilles til begrunnelsens innhold er opplistet i forvaltningslovens § 25 og skal omfatte tre forhold: Det rettslige grunnlaget for vedtaket, faktumet vedtaket bygger på, og hovedhensyn som er vektlagt der forvaltningen utøver forvaltningsskjønn. I noen tilfeller har domstolene dessuten stilt krav som går utover det som følger av forvaltningslovens § 25, jfr. Isene-saken i Rt. 1981 s. 745, jfr. omtalen i Bernt/Rasmussen, Forvaltningsrett I (2003) s. 118. Sivilombudsmannen har videre i flere avgjørelser presisert at det er ulovfestede regler ved saksbehandling og begrunnelse som går ut over det som er nevnt i forvaltningsloven.
I nærværende saksforhold vil det være det tredje krav som i første rekke er relevant, nemlig de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningens skjønn. Bernt/Rasmussen, bind I, s. 232 fremholder at i de tilfeller der hjemmelen gir forvaltningen adgang til å velge om vedtak skal treffes, eller velge mellom ulike innhold i vedtaket, vil slike valg måtte være basert på et skjønn. De forhold som blir vektlagt ved denne skjønnsutøvelsen, ”bør” synliggjøres i begrunnelsen. Med ”bør” er det meningen at man som klar hovedregel, skal forstå ”skal”.
I alle fall har fylkesmannen som klagemyndighet unnlatt å foreta en konkret og individuell vurdering. Kravet om konkret og individuell vurdering er bl.a. lagt til grunn av Sivilombudsmannen i følgende saker sak 2001-0834, sak 98-0571 og sak 174/84 (dispensasjon fra vedtekt til bygningslovens § 82 - mangelfull begrunnelse).
Virkningen av saksbehandlingsfeil – manglende begrunnelse – reguleres av forvaltningslovens § 41, jfr. det som er uttalt herom ovenfor.
5.
Peder Aas anførte videre at under enhver omstendighet forelå det ”særlige grunner” etter plan- og bygningslovens § 7. I et slikt tilfelle gjorde han gjeldende at han hadde krav på å få dispensasjon som omsøkt.
Det spørsmål som her reises i oppgaven er hva domstolene kan prøve i tilknytning til sin prøvning av forvaltningsvedtak. Mange av de avgjørelser som tas av forvaltningsorganer, er helt eller i vesentlig grad rettsanvendelse. Så langt innholdet av et forvaltningsvedtak følger av lov eller forskrift, vil utøving av forvaltningsmyndighet dermed bli et rent juridisk anliggende. Men enkelte ganger oppstår spørsmålet om de skjønnsmessige vurderinger som må foretas for å komme frem til en konklusjon, er et juridisk skjønn eller rettsanvendelsesskjønn som foretas på rent faglig grunnlag. Dette er således spørsmål som kan overprøves fullt av domstolene. I avgjørelsen i Rt. 1995 s. 1427 oppsto spørsmålet om domstolenes prøvelsesrett i forbindelse med fredning av to vann med omgivelser som naturreservater. I nevnte sak la flertallet til grunn at domstolene kunne prøve subsumsjonen etter naturvernlovens § 8 – uttrykket ”spesiell naturtype”.
En dommer dissenterte og fremholdt at begrepet var et svært skjønnsmessig vurderingstema og at de vurderinger som forvaltningen må foreta må være av utpreget naturfaglig karakter:
”Disse vurderinger er domstolene etter mitt syn lite egnet til å overprøve. Dette gjelder i helt spesiell grad i den utstrekning det i vurderingen om vilkårene foreligger for å opprette et naturreservat, også må foretas en sammenlignende vurdering i forhold til andre mulige fredningsområder.
Jeg er på denne bakgrunn blitt stående ved at de beste grunner taler for at forvaltningens konkrete lovanvendelse i forhold til begrepet i naturvernlovens § 8 som denne sak gjelder, ikke kan overprøves av domstolene……….. Rettssikkerhetshensyn er etter min mening her tilstrekkelig ivaretatt ved at domstolene kan prøve forvaltningens generelle lovtolkning, om forvaltningen har bygget på riktig faktum, om det foreligger feil i saksbehandlingen, om det er tatt utenforliggende hensyn, om det foreligger myndighetsmisbruk, vilkårlighet eller så høy grad av urimelighet at det må få betydning for vedtakets gyldighet”.
I foreliggende sak oppstår spørsmålet om forståelsen av ”særlige grunner” i plan- og bygningslovens § 7 – og om dette representerer et rettsanvendelsesskjønn. I tillegg kommer så ”kan”-skjønnet, hvilket vil si forvaltningens frie skjønn.
I en nokså ny avgjørelse fra Agder lagmannsrett gjorde Regjeringsadvokaten gjeldende at fylkemannens avgjørelse etter plan- og bygningslovens § 7 første ledd om at det ikke forelå ”særlige grunner” som tilsa dispensasjon, kan kun prøves av domstolene med de alminnelige begrensninger i prøvningsretten som gjelder for avgjørelser truffet etter fritt skjønn. Spørsmålet beror prinsipielt på en tolkning av § 7 første ledd. Kriteriet er vagt og gir liten veiledning. Bestemmelsens forarbeider og forhistorie kan tilsi at ”særlige grunner” ikke er et kriterium med noe selvstendig meningsinnhold ved siden av ”kan”-skjønnet. Dette følger av at avgjørelsen av om særlige grunner foreligger etter lovmotivene skal treffes etter en bred avveining av om de hensyn som taler for å gi dispensasjon er overveiende i forhold til de hensyn som taler imot. ”Særlige grunner” blir da et navn på avveiningsresultatet. Forarbeidene til bygningsloven behandler imidlertid ikke spørsmålet om domstolkontrollens rekkevidde. Juridisk litteratur om plan- og bygningslovens § 7 første ledd inneholder lite om domstolsprøvningen og er skrevet med tanke på forvaltningen. Eckhoff/Smith l.c. s. 348 tilsier at avgjørelsen er undergitt fritt skjønn.
I rundskriv av 15. oktober 2004 fra Miljøverndepartementet (01/1987-P/MT) kalt Plan- og bygningslovens § 7 – domstolenes prøvelsesrett i forhold til særlige grunner - antas at det er tale om fritt skjønn på bakgrunn av dommen i Agder lagmannsrett, se særlig side 1.
Det kan naturligvis ikke forventes at kandidatene kjenner til de nye rettskildene, men om noen gjør det bør det belønnes.
Domstolene kan bare prøve om et vedtak er gyldig. Derimot kan domstolene ikke prøve hensiktsmessigheten truffet etter fritt skjønn og underkjenne vedtaket med den begrunnelse at man ikke er enig i resultatet av avveiningen. Selve forvaltningsskjønnet kan likevel prøves i begrenset utstrekning etter reglene om myndighetsmisbruk som er utviklet i rettspraksis.
At det er undergitt en avveining etter fritt skjønn fra bygningsmyndighetenes side om dispensasjon skal gis, er åpenbart. Ingen har noe rettskrav på å få dispensasjon. I plan- og bygningslovens § 7 første ledd er dette kommet til uttrykk ved at kommunen ”kan” dispensere”. Uenigheten i foreliggende sak knytter seg til forståelsen eller funksjonen av kriteriet ”når særlige grunner foreligger”. Problemstillingen er om dette er en særskilt materiell kompetansebetingelse hvor det hører til rettsanvendelsen å avgjøre om vilkåret er oppfylt i den enkelte sak, eller om kriteriet har så nær sammenheng med selve forvaltningsskjønnet at det utgjør en del av det frie skjønnet hvor domstolkontrollen er begrenset. Dette beror prinsipielt på en tolkning av bestemmelsen, men det konstateres da at verken ordlyden eller lovforarbeidene uttrykkelig uttaler seg om rekkevidden av domstolkontrollen. Spørsmålet er heller ikke løst av Høyesterett.
Sivilombudsmannen har i en rekke avgjørelser gitt uttrykk for at lovvilkåret ”særlige grunner” innebærer at det må foreligge spesifiserte, klare og relevante grunner som etter en nærmere konkret vurdering er av en slik karakter og har en slik tyngde at de kan slå igjennom overfor de hensyn forbudsbestemmelsen i loven eller reguleringsplanen og de tilhørende reguleringsbestemmelsene er ment å ivareta. I en uttalelse i sak 1397/2004 uttaler Sivilombudsmannen blant annet:
”Det kan være noe tvil og uenighet om vurderingen etter pbl. § 7 gir anvisning på et såkalt rettsanvendelsesskjønn, dvs. om det hører til selve rettsanvendelsen å avgjøre om ”særlige grunner” er til stede i den enkelte sak. Tradisjonelt har dette blitt regnet som et rettsanvendelsesskjønn. Grensedragningen og overgangen til det såkalte frie skjønnet, vil imidlertid være flytende, og det kan reises spørsmål om vurderingskriteriet i § 7 er så vagt og ubestemt at det hører inn under forvaltningens ”frie skjønn” å avgjøre om fakta i en enkeltsak kan henføres under bestemmelsen. Dette har ikke bare en side mot domstols- og ombudsmannskontrollen, men også mot intensitetens i fylkesmennenes behandling av klager på kommunenes dispensasjonsvedtak, jfr. forvaltningslovens § 34 annet ledd.”
Det kan videre vises til at Agder lagmannsrett i en nokså ny avgjørelse – som er rettskraftig – har konkludert med at vurderingen etter plan- og bygningslovens § 7 ikke er et rettsanvendelsesskjønn. Foranlediget av lagmannsrettens dom har Sivilombudsmannen reversert sine tidligere uttalelser og oppsummert situasjonen slik:
”Konklusjonen står i strid med det som i en rekke uttalelser har vært lagt til grunn herfra og for så vidt også den rettsoppfatning som er sterkt forankret i fylkesmennenes praksis knyttet til bestemmelsen. Lagmannsrettsdommen gir grunn til tvil om spørsmålet og jeg finner det i mangel av avklarende Høyesterettspraksis vanskelig å konkludere sikkert på dette punktet.” Uttalelsen er for øvrig gjengitt i siste nummer av Juristkontakt, hvilket utkom like etter eksamen.
Spørsmålet om rettsanvendelsesskjønn/fritt skjønn vil også få betydning for domsslutningen i saken, idet domstolen bare kan oppheve forvaltningens vedtak dersom avgjørelsen ligger under forvaltningens frie skjønn.
Avslutningsvis kan nevnes at Sivilombudsmannens tidligere synspunkter – er i mangel av Høyesteretts praksis – naturlig nok blitt retningsgivende for utformingen av bygningsmyndighetenes begrunnelse av vedtak i dispensasjonssaker. Standpunktet har i juridisk teori støtte hos Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2000) s. 215-216.
Spørsmålet om domstolenes prøvningskompetanse, herunder rettsanvendelsesskjønn, og hva domsslutningen kan gå ut på er sentrale spørsmål. Det kan imidlertid ikke forventes noe særlig mer av kandidatene enn at man skisserer de relevante problemstillinger og kommer med noen fornuftige synspunkter.
I denne delen reises strafferettslige problemstillinger med tillegg av et par straffeprosessuelle spørsmål.
Aktor har påstått Lars Holm dømt i samsvar med tiltalebeslutningen. Jeg skal knytte de bemerkninger til dette som jeg mener kandidatene bør ta opp.
A.
Tiltalen vedrørende strl. 260 første og tredje ledd.
1. Innledningsvis kan det reises spørsmål om straffebudets objektive side er oppfylt, selv om forsvareren prinsipalt gjør gjeldende at det er subjektive forhold som etter hans mening vil betinge straffrihet.
Strl. § 260
rammer ikke den som tilhører den berettigedes ”husstand”.
Bakgrunnen for denne reservasjon er at det personlige forholdet
mellom gjerningspersonen og den berettigede gir handlingen en annen karakter enn
ellers.
Men vedkommende vil kunne rammes av strl. §§ 392 og 393, se nærmere om dette nedenfor.
For å tilhøre husstanden er det verken nødvendig eller tilstrekkelig å være i slekt med eieren. Vurderingstemaet etter rettspraksis er om man bor sammen og har felles husholdning, se Rt. 1968 s. 646, Rt. 1971 s. 1380 og Rt. 1973 s. 442.
Konklusjonen må være at en student som på sommeren bor hjemme i foreldrenes kjellerleilighet faller utenfor husstandsbegrepet.
Påstanden ved
brukstyveri er ubetinget offentlig, jfr. strl. § 77. For tyveri forøvet
mot blant annet den skyldiges nærmeste gjør strl. § 264 annet ledd et unntak,
slik at påtale da er betinget av påtalebegjæring eller anses påkrevd av almene
hensyn.
En rekke
kandidater skriver at i ”tyveri” er også inkorporert brukstyveri, hvilket
er åpenbart galt. En annen sak er at det i teorien er reist spørsmål om
analogisk anvendelse av strl. § 264 annet ledd, slik at denne får anvendelse
for eksempel på en voksen sønn som ikke bor hjemme, slik Andenæs,
Formuesforbrytelser 6. utgave 1996, s. 74, som uttaler ”antakelig”.
Matningsdal, Straffeloven m/kommentar II 1995, s. 701 uttaler at bestemmelsen
”kanskje kan anvendes analogisk”. Motsatt Skeie, Den norske strafferett. Den
spesielle del, 2. utgave 1946, s. 395.
2. Forsvarerens hovedanliggende for denne tiltalepost er spørsmålet om hypotetisk samtykke.
Løsningen er helt klar:
Gjerningsmannens tro på at det ville bli gitt samtykke er ikke straffriende, jfr. Andenæs, Alminnelig strafferett, 5. utg. 2004 s. 203 og Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 3. utgave 2004 s. 110, som uttaler at heller ikke et etterfølgende samtykke vil kunne godtas som straffrihetsgrunn.
(En annen sak er at i foreliggende sak anmeldte faren forholdet).
3. Subsidiært gjøres det av aktor gjeldende at forholdet rammes av strl. § 393.
Forsvareren hevder at uansett er vilkårene herfor ikke til stede, ”verken prosessuelt eller materielt”.
Ad det materielle gjerningsinnhold.
Som nevnt ovenfor i relasjon til strl. § 260 er det her ikke noen straffrihet for den som eventuelt måtte tilhøre eierens husstand.
Strl. § 393 tar sikte på ulovlig bruk. Loven rammer den som har fått besittelsen på lovlig vis, men bruker den i større utstrekning eller til noe annet enn han har tillatelse til.
Den straffbare handling består i å bruke eller forføye over gjenstanden på en slik måte at den berettigede påføres tap eller uleilighet.
Lars’ egen bruk kan rammes, og overlatelse til Hans Tastad faller inn under ”forføier”, kfr. Matningsdal/Bratholm III s. 252.
I foreliggende tilfelle er det verken oppstått noe tap eller uleilighet.
Som nevnt i oppgaveteksten befinner eieren seg på ferie i Spania, og således har ikke sønnens bruk ført til noen ”uleilighet”.
Den objektive gjerningsbeskrivelse er derfor ikke oppfylt.
Ad de(n) prosessuelle innsigelse.
a) Det er neppe tvilsomt at retten subsidiært kan vurdere forholdet i forhold til strl.
§ 393, da dette er ”samme forhold”, jfr. strpl. § 38.
b) Offentlig påtale er betinget av begjæring fra fornærmede og at almene hensyn
krever påtale, jfr. strl. § 408 tredje ledd (både og).
Her foreligger det anmeldelse fra far, hvilket normalt ville innebære en påtalebegjæring. I Matningsdal/Bratholm, Straffeloven med kommentar I, 2. utgave, s. 659 har jeg skrevet bl.a. følgende om dette:
”Verken straffeloven eller den nye eller den gamle straffeprosessloven inneholder noen legaldefinisjon av begrepet påtalebegjæring. Det er heller ikke foreskrevet noe om at den skal være skriftlig, eller om dens nærmere innhold.
I begrepet påtalebegjæring ligger at fornærmede utvetydig må kreve tiltale og straff, men det er ikke nødvendig at de nevnte ord er benyttet. I Straffelovkommisjonens delutredning I –NOU 1983: 57 s. 108 første spalte – uttales det at ”en ren anmeldelse oppfyller ikke kravet til påtalebegjæring, se Rt. 1974 s. 777”. I riksadvokatens rundskriv av 29.desember 1989 Del II – nr. 7/1989 heter det: ”En formell påtalebegjæring må inneholde krav om påtale og straff. Anmeldelse eller begjæring om etterforsking er ikke tilstrekkelig.”
I den avgjørelsen som nevnes av Straffelovkommisjonen – som gjaldt § 390 a om krenkelse av privatlivets fred – hadde fornærmede sendt et brev til politiet hvor A ble anmeldt for ”voldelige angrep og utilslørte trusler”. En etterfølgende politiforklaring viste hva hun ønsket å oppnå: ”Klagersken forlanger nå å få være i fred i sitt arbeid og ber om at anmeldte nå blir satt alvorlig på plass slik at han forstår at han ikke kan ture fram slik han hittil har gjort”.
Om denne anmeldelsen uttalte Høyesterett i Rt. 1974 s. 777: ”Straffesak kan derfor ikke fremmes med mindre det entydig fremgår at dette er i samsvar med fornærmedes ønske…..Jeg kan ikke finne at det av disse uttalelser klart fremgår at fornærmede ønsker A straffet, og kan under disse omstendigheter heller ikke legge vesentlig vekt på at det i forelegget mot A er anført at påtale er begjært. Jeg tilføyer at det i saker av denne art – som er knyttet til privatlivets fred – er av særlig betydning at fornærmedes ønske om at straff skal anvendes, i tilfelle kommer utvetydig til uttrykk fordi en offentlig straffesak etter omstendighetene kan føles som meget ubehagelig også for fornærmede.”
Avgjørelsen er helt konkret forankret og tar ikke stilling til spørsmålet generelt som Straffelovkommisjonen synes å mene. Straffelovkommisjonens uttalelse synes verken å være i samsvar med påtalemyndighetens praksis eller rettspraksis.
I avgjørelsen i Rt. 1974 s. 803, som gjelder grovt underslag fra en veldedig institusjon, anførte forsvareren for Høyesterett at hovedstyret i Vestlandske Blindeforbund bare hadde ”vedtatt å anmelde saken til påtalemyndigheten”. Da dette skjedde, var sakens faktiske side klarlagt av institusjonen og dens revisjon, og den skyldige hadde undertegnet et eksigibelt gjeldsbrev. Forsvarerens innsigelse førte ikke fram, idet Høyesterett uttalte: ”Under disse omstendigheter må anmeldelsen til påtalemyndigheten fornuftigvis bety at hovedstyret begjærte straffesak reiset.”
Se også Rt. 1973 s. 793. I denne saken hadde Landbruksdepartementet bedt om at det ”om nødvendig blir reist påtale mot O, med krav om inndragning til fordel for viltfondet.”
Førstvoterende uttalte (s. 794): ”Dette er en fullstendig nok påtalebegjæring i relasjon til bestemmelsene i straffelovens kapittel 7.”
I Rt. 1997 s. 608 be en sak med tiltale for overtredelse av § 216 avvist. Det ble uttalt at den ”anmeldelse kan ikke uten videre anses som en påtalebegjæring”
(s. 609).
Når fornærmede først går til det skritt å anmelde en handling, er det som hovedregel naturlig å ta dette som uttrykk for at han ønsker forholdet forfulgt. Undertiden kan dog meningen være å ville sette en stopper for fremtidige straffbare handlinger, jf. den ovennevnte avgjørelsen i Rt. 1974 s. 777, eller at anmeldelsen skal virke i inkassoøyemed.”
I foreliggende sak har som nevnt Anton Holm anmeldt sin sønn, etter at han ble kjent med saken. Anmeldelsen må derfor anses som en påtalebegjæring. Det er forholdet som sådant som anmeldes – den rettslige karakteristikk som eventuelt knyttes til en anmeldelse er ikke avgjørende.
Men almene hensyn foreligger ikke, da dette skulle ha kommet til uttrykk i tiltalebeslutningen, jfr. strpl. § 252. Tiltalebeslutningen vedrørende post I er således basert på påtalebegjæringen.
Etter strpl. § 252 annet ledd skal det fremgå av tiltalebeslutningen at vilkårene for offentlig påtale foreligger. Dette kravet ble innført ved den nye straffeprosessloven. Det skal m.a.o. fremgå om saken fremmes på bakgrunn av påtalebegjæring, eller om allmenne hensyn krever påtale. På denne måten sikrer man seg at påtalemyndigheten faktisk har vurdert om allmenne hensyn krever påtale.
En mulighet ved subsumsjonsendring er at det under hovedforhandlingen avklares om påtalemyndigheten mener at almene hensyn tilsier påtale, se t.eks. Rt. 1975 s. 34.
Prosessforutsetningene er således ikke til stede i relasjon til strl. § 393, slik at den korrekte prosessuelle avgjørelse ved den subsidiære vurdering vil være at saken avvises for så vidt gjelder denne straffebestemmelse, selv om situasjonen er at de materielle vilkår ikke er oppfylt.
B.
Tiltalen vedrørende vtrl. § 17 annet ledd.
1. Anførselen om at Tastad hadde beskjeden påvirkningsgrad og at denne ikke var lett å oppdage, m.a.o. selve aktsomhetsnormen for den som overlater bilen, kan ikke føre frem.
I den forbindelse må det pekes på at Holm og Tastad var sammen på diskoteket på
Hotell Klubben – dog uten at Holm så at Tastad drakk. Det er imidlertid nærliggende
å anta at dette hadde skjedd. I tilknytning til aktsomhetsnormen må prinsippet i strl.
§ 45 få anvendelse – hva ville en edru person ha oppdaget.
I avgjørelsen i Rt. 1979 s. 1 ble det uttalt at bevisstløshet p.g.a. selvforskyldt rus i og
for seg ikke utelukker fellelse etter § 17 annet ledd, selv om bevisstløsheten har
medført at overlateren har forholdt seg passiv overfor den ulovlige bruken av bilen.
Det kan også vises til avgjørelsen i Rt. 1976 s. 1407 hvor byrettens dom ble opphevet
fordi byretten synes å ha lagt til grunn at kravene til aktsomhet måtte stilles
lempeligere fordi bileierens observasjonsevne hadde vært nedsatt på grunn av
alkoholpåvirkning. I praksis stilles ikke lempeligere krav i slike tilfelle. Se også
Rt. 1997 s. 701, Rt. 1979 s. 1, Rt. 1982 s. 55, Rt. 1984 s. 1052, Rt. 1984 s. 1356 og Rt.
1984 s. 1418.
2. Det kardinale poeng i oppgaven ligger imidlertid i om Lars Holm med vitende har ”latt en annen bruke motorvognen.
I uttrykket ”lar bruke” ligger at foruten aktiv overlatelse av motorvognen, ligger også visse former for overlatelse som har preg av passivitet; overlateren griper for eksempel ikke inn mot videre føring. Se Rt. 1994 s. 48 (”det er tilstrekkelig med passivitet i tilfelle er har kunne hindret den annen i å overta kjøringen”). Dette kan likevel ikke strekkes for langt. Dette illustreres av en dom inntatt i Rt. 1980 s. 1142 hvor en person ble frifunnet for overtredelse av vtrl. § 17 annet ledd fordi det i vedkommendes passivitet ikke lå noen samtykke til bruk av motorvognen. Forholdet var nemlig at vedkommende hadde sovet under hele turen. Bileieren hadde heller ikke samtykket i den annens bruk av bilen før han sovnet. Herredsretten hadde domfelt under henvisning til at overlateren var bevisstløs på grunn av selvforskyldt rus og anvendte straffeloven § 45. Høyesterett var ikke enig i denne lovanvendelsen og frifant som nevnt. En lignende avgjørelse er inntatt i RG 2000 s. 674 (Agder). En person ble her dømt i herredsretten for å ha latt en påvirket person kjøre en blir hvor han selv var passasjer. Han ble frifunnet i lagmannsretten. Tiltalte var på grunn av kombinasjonen alkohol og to døgns skiftarbeid uten søvn i en slik tilstand at han ikke registrerte det som foregikk rundt ham. Han var ikke klar over at han ble kjørt og kunne derfor ikke domfelles, se Engstrøm, siste utgave s. 247.
Saken i Rt. 1980 s. 1142 prosederte jeg i Høyesterett som ung statsadvokat. Fra dommen hitsettes:
”Aktor har erklært seg enig i at det springende punkt i saken er om straffelovens § 45 her er anvendt med rette. Han har anført at det foreliggende tilfelle har vesentlige likhetstrekk med de to unntakstilfelle – henholdsvis straffelovens § 387 og vegtrafikklovens § 12 – som er omtalt hos Andenæs ”Alminnelig strafferett”, 2. utgave side 299. Etter aktors oppfatning kan det således være tale om at loven er anvendt med urette til skade for tiltalte.
Anken må etter min mening føre frem.
Straffebudet i vegtrafikklovens § 17 annet ledd pålegger eier- eller rådighetshaver – å påse at den som får motorvognen overlatt til bruk, fyller vilkårene for å føre den. Det straffbare forhold er i straffebudet beskrevet med det omfattende uttrykk ”lar bruke motorvognen”. Dette uttrykk vil foruten forholde med aktiv overlatelse omfatte visse former for overlatelse som har preg av passivitet. Denne må likevel – som fremholdt i Rt. 1979 side 460 – innebære at eieren, eller rådighetshaveren, ”må ha samtykket i, eller gitt tillatelse til bruken”.
Konklusjonen er således at det ikke kan fingeres forsett i en slik situasjon som beskrevet i oppgaven.
3. Konkurrensproblemet – om fellelse etter strl. § 260 ekskluderer bruk av vtrl. § 17 annet ledd.
Kravet i vtrl. § 17 annet ledd om at overlateren må ha rådigheten på eierens vegne, reiser spørsmålet om hva som ligger i rådighetskriteriet. I teorien har det vært stilt spørsmål om for eksempel den som har tatt hånd om en bortkommet motorsykkel har rådigheten på eierens vegne, jfr. Engstrøm/Torgersen, Vegtrafikkloven med kommentar 4. utgave, s. 242.
Hva så hvis biltyven lar sin alkoholpåvirkede kamerat få kjøre motorvognen ? Det er rent språklig sett noe anstrengt å hevde at biltyven har rådigheten på vegne av eieren.
Spørsmålet kom opp i avgjørelsen i Rt. 1994 s. 1414, hvor byretten hadde avsagt fellende dom for overtredelse av vtrl. § 17 annet ledd.
Kjennelsen er kommentert av professor Mæland i hans lærebok i strafferett (Innføring, 3. utgave 2004 s. 62) i forbindelse med utvidende fortolkning av straffebud.
Domfelte anket, og førstvoterende uttalte bl.a.:
”Jeg finner at anken må forkastes.
Formålet med vegtrafikklovens § 17 annet ledd er å hindre at motorvogn blir overlatt til og brukt av noen som ikke fyller vilkårene for å føre den. Bestemmelsen er gitt ut fra trafikksikkerhetshensyn og må tolkes med dette for øyet. Den er utformet med sikte på normalsituasjonen – at eieren selv har rådighet over bilen eller at en annen rår over den på eierens vegne. Ordlyden passer ikke helt godt når eieren ikke lenger har rådigheten fordi bilen er stjålet og det er tyven som lar en annen kjøre bilen. Men sterke reelle grunner taler for at bestemmelsen bør gjelde også da. Det må være klart at det ikke har vært lovgivers mening at en tyv som overlater kjøringen til en alkoholpåvirket person skal bedømmes annerledes i forhold til bestemmelsen i § 17 annet ledd enn den som har lovlig rådighet over bilen. Jeg finner på denne bakgrunn at byrettens lovanvendelse er riktig og at domsgrunnene er tilstrekkelige.”
Biltyven gjorde således forgjeves gjeldende at han ikke hadde rådigheten over motorvognen slik vtrl. § 17 annet ledd krever.
Holm kan således i prinsippet domfelles etter begge postene i tiltalebeslutningen.
Men som tidligere påpekt, må Holm bli å frifinne etter vtrl. § 17 annet ledd, da det ikke kan fingeres forsett i tilknytning til overlatelsen av bilen.
-----------
Kandidatene tar gjennomgående opp politimesterens påtalekompetanse. Da dette spørsmål er helt opplagt, jfr. strpl. § 67 annet ledd, er dette helt overflødig.
Videre synes mange å ha lagt seg til den oppgaveteknikk at man i tilknytning til straffebud drøfter alle forhold som kan tenkes å oppstå, jfr. det ”skjema” som Andenæs benytter i ”Formuesforbrytelser”. Det er helt overflødig i en praktikum, hvor drøftelsene skal begrenses til de spørsmål som oppgaven reiser. Det er således patetisk når det drøftes om motorvogn er løsøre samt om Holm og Tastad er tilregnelige!
C.
Oppsummering.
Oppgaveteksten er komprimert, men oppgaven reiser mange spørsmål i begge deler.
Del I er størst i omfang, og denne del er nok den mest krevende i vanskelighetsgrad, selv om det også er ”nøtter” i siste del.
Oppgaven er samlet sett – etter min vurdering – noe over middels i vanskelighetsgrad.
Gjennomgående har de fleste kandidater fått til noe på spørsmålene i del I, mens det blir ”gråere” i del II.
Som vanlig bør det foretas en helhetlig bedømmelse, hvor en også her ser hen til hvordan oppgaven har falt for kandidatene. Det må presiseres at det selvsagt ikke kan forventes at selv gode kandidater er ”innom” alt det som er nevnt i veiledningen – det må kunne gis beste karakter A selv om enkelte problemstillinger ikke sees.
Fordeling på de to delene bør ved karakterfastsettelsen være omtrent 60/40.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |