UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Vårsemesteret 1998
Praktisk oppgave

I det følgende skal jeg forsøke å gi en oversikt over de problemstillinger som reises i oppgaven.

I.          Avvisningspåstanden - spørsmålet om passiv søksmålkompetanse

Marte Kirkerud har reist søksmål mot Lillevik kommune v/ordføreren.
    Kommunens prosessfullmektig påstår prinsipalt saken avvist, idet det gjøres gjeldende at saken skulle vært anlagt mot staten siden Fylkeslegen hadde stadfestet kommunens vedtak.
    Søksmålet er reist i medhold av tvistemålslovens kap. 30, og etter tvml. § 435 gjelder søksmålet spørsmålet om lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøving av offentlig tjeneste. Det er imidlertid ingen bestemmelse i tvistemålslovens kap. 30 som løser spørsmålet om passiv søksmålkompetanse. Situasjonen er således at et kommunalt organ treffer avgjørelsen i første instans og et statlig organ i klageinstansen. Søksmålet gjelder gyldigheten av det vedtak som påstås overprøvd (dette spørsmål behandles nedenfor, idet partene også er uenige om hvilket av de to vedtak - kommunens omgjøringsvedtak eller fylkeslegens vedtak om stadfestelse av dette - som er gjenstand for prøvning).
    Problemstillingen er stemoderlig behandlet i pensumlitteraturen. Daværende høyesterettsadvokat Tore Schei behandlet spørsmålet i Lov og Rett 1981 i artikkelen Kommune, fylkeskommune eller stat som saksøkt? (side 339 flg.). I sin artikkel sondrer Schei mellom gyldighetssøksmål og erstatningssøksmål. Hans konklusjon er at ved prøvning av gyldigheten av et vedtak, må søksmålet rettes mot det rettssubjekt som det organ som har truffet vedtak i siste instans, er organ for. I tilfeller hvor vedtaket er blitt overprøvd av det statlige organ, må det således være det statlige organs vedtak som må angripes, og det er da staten som i tilfelle må saksøkes, se Rt. 1996 side 136. En forutsetning for at søksmålet må rettes mot staten, må være at det kommunale vedtak er blitt overprøvd av et statlig organ etter klage eller regler om omgjøring av eget tiltak, og at det statlige organ ikke bare kan prøve lovligheten av det kommunale vedtak, men også det skjønn som er utøvd.
    Dette hevdes også av Overå, Bernt og Hove, Kommunalrett s. 534.
    Jeg er også kjent med at professor Skoghøy inntar samme standpunkt i en ny stor bok i sivilprosess ("Tvistemål") som er i trykken.
    Konsekvensen av at kommunen med urette er saksøkt vedrørende gyldighetspørsmålet vil være at søksmålet skal avvises.
    Jeg vil peke på at det ikke kan forventes for meget av kandidatene vedrørende dette spørsmål særlig hensett til pensumsituasjonen. En får her premiere resonnement. Det må forventes at kandidater gjør gjeldende at det er korrekt å saksøke kommunen, i og med at de økonomiske konsekvenser av vedtaket i siste omgang faller på kommunen, jfr. kommunehelsetjenestel. § 2-1.
    En rekke kandidater viser til Fusa-dommen (Rt. 1990 s. 874) som begrunnelse for at kommunen er rett saksøkt. Fusa-dommen er imidlertid ikke parallell til problemstillingen i oppgaven, idet det ikke forelå noen klage. Her var det således ingen andre å saksøke enn kommunen, som også hadde ytelsesplikten - og hvor oppfyllelsen er opp til kommunens skjønn.
    Ved f.eks. et erstatningssøksmål kan det i visse tilfeller være riktig å plassere ansvaret annerledes enn det klassifiseringen av organet som statlig eller kommunalt skulle tilsi.

II.         Hvilket vedtak er gjenstand for prøvning?

Det må innledningsvis fastslås at dette blir en subsidiær drøftelse under forutsetning av at Lillevik kommune er rett saksøkt.
    Marte Kirkeruds prosessfullmektig - advokat Nes - gjør gjeldende at det er kommunens som skal prøves - og ikke Fylkeslegens vedtak. Det må gjelde selv om det ikke er diskrepans mellom omgjøringsvedtaket og stadfestelsesvedtaket fra fylkeslegen.
    Hvor klagevedtaket opprettholder førsteinstansvedtaket, er det i utgangspunktet klart at man ikke kan gå til søksmål og kun kreve førsteinstansvedtaket kjent ugyldig. Etter at underinstansens vedtak er blitt overprøvd av et overordnet organ, vil den part som er misfornøyd med det overordnede organs vedtak normalt ikke lenger ha rettslig interesse i å få prøvd innholdet eller gyldigheten av underinstansens vedtak.
    Spørsmålet om hvilket vedtak som skal prøves må sees i sammenheng med hvem som er rett saksøkt, idet det vil være vedtaket til det organ som har posisjon som saksøkt, som skal prøves.
    (Det kan tilføyes at Schei i sin artikkel reiser spørsmålet om man kan kreve både førsteintansvedtaket og klagevedtaket kjent ugyldig. Han konkluderer med at som hovedregel kan man ikke det, ut fra betraktninger om rettslig interesse, se Schei l. c. s. 350. Man kan da normalt ikke oppnå noen sterkere rettsstilling ved også å få underkjent underinstansvedtaket. (Men det kan være tilfeller hvor man har en så sterk grunn til også å angripe førsteinstansvedtaket, at det må være adgang til å få dom for at det er ugyldig. Dette må for det første gjelde de tilfeller hvor klageinstansen ikke har full prøvelsesrett over førsteinstansens vedtak. Hvor klageinstansens kompetanse er begrenset, må det være rimelig å akseptere at også førsteinstansvedtaket kan angripes med ugyldighetspåstand. Det er først og fremst det vedtaket hvor alle sider ved saken prøves man trenger å bringe ut av verden. Ny behandling av saken skal jo i dette tilfellet også starte i førsteinstansen. Det får man også frem ved å kjenne førsteinstansvedtaket ugyldig. I en avgjørelse inntatt i Rettens Gang 1980 s. 286 kom imidlertid Tønsberg byrett til at heller ikke i et slikt tilfelle kunne man få dom for ugyldighet av bygningsrådets vedtak. Man måtte nøye seg med å få underkjent Fylkesmannens avgjørelse i klagesaken.)
    I et normaltilfelle hvor kun gyldigheten av klageinstansens (statsorganets) vedtak kan prøves, konkluderer Schei (l. c. s. 351) med at man ikke kan akseptere at det er adgang til å trekke kommunen inn, selv om kommunale organer på et tidligere trinn har spilt en sentral rolle. Når det er et vedtak truffet av statlig myndighet som er gjenstand for domstolprøvning, bør søksmålsadgangen begrenses til å gjelde mot staten.

III.       Spørsmålet om Marte Kirkerud har rett til 6,5 t hjemmesykepleie pr. uke.

Kommunehelsetjenestelovens § 2-1 fastslår at enhver har rett til nødvendig helsehjelp. Etter samme bestemmelse fjerde ledd gjelder forvaltningslovens regler for vedtak om hjemmesykepleie.
    I foreliggende sak gjøres det gjeldende at fylkeslegens vedtak om å stadfeste omgjøringsvedtaket av 15. februar 1997 er ugyldig.
    Man står her overfor et omgjøringsvedtak til skade for parten - og ikke truffet etter klagebehandling. Det er således de ulovfestede prinsipper for omgjøring til skade som blir retningsgivende, jfr. fvl. § 35 i.f. Det kan tilføyes at omgjøringsadgangen etter fvl. § 35 tredje ledd til skade for en part (innen de frister som er satt i bestemmelsen) bare gjelder for organer overordnet det organ som traff avgjørelsen det er tale om å endre. Det organ som traff vedtaket, kan ikke selv omgjøre gyldige vedtak til skade for en part etter § 35 tredje ledd slik det med hjemmel i § 33 kan gjøre under klagebehandling.
    Ved drøftelsen av gyldighetsspørsmålet av stadfestelsesvedtaket (i realiteten en prejudisiell drøftelse av omgjøringsvedtaket) vil inngå

a)          kan kommunen stille vilkår i tilknytning til et begunstigende vedtak? 
(I dette tilfellet er det kardinale punkt om forvaltningen er berettiget til å sette vilkår om bruk av heis i vedtaket av 20. januar 1997.)

Hvis det først er satt et lovlig vilkår og dette misligholdes, kan omgjøring skje. Er det opprinnelige vilkår ugyldig, vil nødvendigvis omgjøringsvedtaket være ugyldig. Ved spørsmålet om vilkårets lovlighet og omgjøringens lovlighet ved unnlatt vilkårsoppfyllelse fra partens side, må det presiseres at forholdsmessighetsvurderingen ved omgjøring kan bli annerledes enn ved vilkårsstillelsen.
    Jeg nevner at i det opprinnelige vedtak ble satt som vilkår at Marte "lar kommunen montere en heis over sengen slik at hjemmesykepleierne lettere skal kunne hjelpe henne opp og ut av sengen”. Dette må fornuftigvis forstås som bruk av heis.
    Spørsmålet om forvaltningens adgang til å sette vilkår er behandlet en rekke steder i alminnelig forvaltningslitteratur. Hos Eckhoff/Smith er temaet behandlet i kap. 15. Videre har Bernt to sentrale artikler, nemlig "Legalitetsprinsippet og andre hjemmelsspørsmål i den offentlige rett - noen prinsipielle betraktninger" i Lov og frihet, Festskrift til Johs. Andenæs, Oslo 1982 s. 525 flg. Videre "Forbehold ved forvaltningsvedtak", Institutt for offentlig retts skriftserie 1977: 7 s. 74/75. Emnet er også behandlet av Backer, "Naturvern og naturinngrep, forvaltningsrettslige styringsmidler”, s. 433 flg. Frihagen "Forvaltningsrett" I har relevant stoff s. 315-323, og her behandles også følgene av at den private ikke oppfyller fastsatte vilkår.
    I pensumlitteraturen i sosialrett behandles vilkår i "Sosial trygghet for rettssikkerhet" s. 119 flg.
    De problem kandidatene stilles overfor er i hvilken utstrekning det kan settes tyngende vilkår ved tildeling ytelser etter kommunehelseloven (hjemmesykepleierens ytelser). Dette er i prinsippet et spørsmål om tolkning av tjenestens hjemmelsgrunnlag, herunder også et spørsmål om hvilke begrensninger som må innfortolkes i grunnlaget, ut fra alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. En klar forutsetning for at forvaltningen skal kunne knytte vilkår til et begunstigende vedtak er at den har et skjønnsmessig spillerom med henblikk på vedtakets innhold. I de tilfeller loven ikke gir et ubetinget direktiv om at vedtaket skal ha et bestemt innhold, m.a.o. at det er gitt et visst spillerom for skjønn, er det antatt at forvaltningen i et visst omfang kan knytte vilkår til et begunstigende vedtak, uavhengig av om det er gitt særskilt hjemmel til dette. Denne alminnelige forvaltningsrettslige lære om adgangen til å knytte tyngende vilkår til begunstigende vedtak har i sin tradisjonelle form vært utformet med sikte på tildeling av tillatelser, konsesjoner, bevillinger m.v., men det er på det rene at læren også får anvendelse på tildeling av ytelser, jfr. det som er nevnt for sosialtjenestelovens vedkommende i "Sosial trygghet og rettssikkerhet" s. 119.
    Som fremholdt av Kjønstad l. c. s. 120 er læren gitt litt ulik utforming av ulike forfattere, men Kjønstad gir uttrykk for at det i dag kan oppsummeres slik at det rettslige grunnlaget og begrensningene for å fastsette typer av vilkår, må utledes direkte av forvaltningens hjemmelsgrunnlag på det aktuelle saksområdet. Utgangspunktet er at den skjønnsmessige kompetansen i den enkelte lov gir adgang til å fastsette vilkår, uavhengig av om hjemmelsgrunnlaget gir uttrykkelig hjemmel for å fastsette vilkår eller ikke inneholder slik hjemmel. På den annen side betyr ikke dette at forvaltningen står fritt til å stille hvilket som helst vilkår. Enten man er på et område som er lovregulert med hensyn til å fastsette vilkår, eller om man er på et område hvor spørsmålet om adgangen til å fastsette vilkår må antas å følge forutsetningsvis av forvaltningens kompetansegrunnlag, må det innfortolkes visse positive begrensninger i hjemmelsgrunnlaget for denne formen for myndighetsutøvelse. Grensen for hva som kan godtas må bero på en helhetsvurdering hvor lovens ordlyd og forarbeider er utgangspunktet, men hvor det dominerende vurderingstemaet vil være et krav om tilstrekkelig nær saklig sammenheng mellom vedtak og vilkår og forholdsmessighet i bruken av virkemidlet - om dette er urimelig byrdefullt for parten i forhold til den betydning det har for realiseringen av lovens formål. I sin artikkel om "Forbehold ved forvaltningsvedtak" s. 74 gir Bernt en oppsummering av praksis:

" …………….en ganske bred helhetsvurdering ikke bare lovens ordlyd, forarbeider og formålsramme, men også av faktorer som inngrepets størrelse, de offentlige interesser involvert, partenes typiske situasjon m.m."

Det vilkår som ble satt må sies å være saklig, og det kan heller ikke sies å være tyngende for Marte å oppfylle dette. Vilkåret er videre en forutsetning for vedtaket av 20. januar 1998, og når denne forutsetning svikter fordi den begunstigede ikke ønsker å medvirke, kan også omgjøringen være saklig. Men er det forholdsmessig å omgjøre, hvilket innebærer at hun mister all hjemmesykepleie, og dermed blir heft hjelpeløs ? Et hvert vilkårsbrudd kan ikke akseptabelt gis slikt resultat. Der vilkåret er uvesentlig, kan det ikke forsvares å holde hele tjenesten tilbake.

b)         Ved den prejudisielle prøvning av omgjøringsvedtaket må en også drøfte om kommunen materielt sett er berettiget til å omgjøre utover minstestandard m.h.t. nødvendig helsehjelp, jfr. Fusa-dommen i Rt. 1990 s.874. Det må tilføyes at i begrepet nødvendig helsehjelp ligger en rett av "et svært ubestemt innhold", jfr. Fusa-dommen s.887. Begrepet gir derfor ikke anvisning på noen konkrete ytelser. Fastlegging av denne minstestandard forutsettes overlatt til praksis, og må vurderes på bakgrunn av den økonomiske situasjonen i helsesektoren generelt og i den enkelte kommune spesielt, slik den til enhver tid fortoner seg. 
(Spørsmål om domstolens forhold til forvaltningsskjønnet er ikke reist i oppgaven).

I "Sosialrett" - Hovedlinjer i helseretten - benevner Warberg, 5. utg. s. 392 flg. minimumstandarden som en "pasientrettighetskjerne", og at herunder faller bl.a. hjemmesykepleie, jfr. kommunehelsetjenestel. § 1-3. Men Warberg fremholder at det er vanskelig "å si hvor stor og omfattende denne kjerne er".

c)         I tilknytning til begrepet nødvendig helsehjelp må en også drøfte forholdet til familien og om bistand herfra vil kunne trekkes inn i forvaltningens vurdering.

Problemstillingen er således om hjelpebehovet skal vurderes uavhengig av familie eller ikke. Spørsmålet er - så vidt jeg kan se - dårlig behandlet i den anbefalte litteratur. Kandidatene er således henvist til å tenke rundt spørsmålet. Utgangspunktet må være at nødvendig helsehjelp er en forpliktelse som påhviler det offentlige og som ikke kan skyves over på familiemedlemmer. Det kan ikke være avgjørende at familien dekker pasientens behov. I en slik situasjon bør ikke kommunen bli hørt med at behovet for "nødvendig helsehjelp” således ikke er til stede.

IV.       Prosessuelle spørsmål under hovedforhandlingen

(I likhet med II må dette drøftes subsidiært i forhold til kommunen hvis staten er rett saksøkt).

Ad adgangen til å trekke inn kravet på omsorgslønn:

Under hovedforhandlingen gjorde Martes prosessfullmektig subsidiært gjeldende at dersom Marte ikke fikk medhold i kravet om hjemmesykepleie, måtte kommunen i alle fall dømmes til å betale omsorgslønn til svigerdatteren Kari Ås. Det springende punkt er således om det er prosessuelle hindringer i veien for at kravet om omsorgslønn til Kari Ås kan prøves i tilknytning til søksmålet vedrørende gyldigheten av vedtaket av 15. februar 1998. Det følger av sosialtjenestelovens § 4-2a, jfr. § 4-3 at den som ikke kan dra omsorg for seg selv, eller som er helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål, har krav på hjelp etter lovens § 4-2 bokstav a-d.
    Det må være helt åpenbart at søksmålet gjelder lovmessigheten av det forvaltningsvedtak som er truffet. Parter i dette søksmålet er Marte Kirkerud og Lillevik kommune (under den subsidiære drøftelse). Det følger av sosialtjenesteloven § 4-2 a at lønn for omsorgsarbeid tilfaller den som utfører arbeidet, og ikke den som mottar omsorgsarbeidet. Kari Ås er ikke part i forvaltningsvedtaket som er gjenstand for domstolprøvning og følgelig kan hennes krav ikke trekkes inn i søksmålet.

Subsidiært:  Om adgangen til kumulasjon:

Det fremgår for øvrig av tvml. § 59 at det bare er partene som kan inndra nye krav.
    Det gjøres videre - subsidiært - gjeldende at det er for sent å fremsette kravet under hovedforhandlingen. I hovedlitteraturen (Hov) er objektiv kumulasjon behandlet på s. 242-246 og 257-258. Adgangen til å utvide påstanden innenfor samme rettsforhold omtales på s. 267. Det må være åpenbart at vilkårene i tvml. § 58 ikke er oppfylt. Selv om vilkårene i § 58 ikke er oppfylt, kan kumulasjon skje etter tvml. § 59 annet ledd. Denne bestemmelsen supplerer § 58. Etter at stevningen er forkynt, kan hver av partene inndra sådanne krav, hvis motparten samtykker eller retten finner at han ikke har rimelig grunn til å motsette seg inndragningen. Et tilleggsvilkår er både etter tvml. §§ 58 og 59 at det nye krav kan bringes inn for samme rett og behandles i samme prosessformer, jfr. § 58 annet ledd og § 59 første ledd. Saker etter tvistemålslovens kap. 30 anses som saker undergitt en særlig prosessform, jfr. Schei I side 145. Saksøkeren kan derfor i slike saker ikke to med krav som ikke går inn under tvml. § 435.
    Det kan etter mitt skjønn ikke være tvilsomt at kravet under enhver omstendighet er for sent fremsatt.
    Martes prosessfullmektig gjorde imidlertid gjeldende at det ikke dreide seg om noe nytt krav, men en subsidiær påstand vedrørende samme krav.
    Det fremgår av tvml. § 60 at enhver av partene kan utvide sin påstand med hensyn til samme krav. Et sentralt spørsmål ved en del tildelingssaker i sosialretten er hvem som kan gjøre disse prosessuelle rettighetene gjeldende - hvem som er part i saken. Her er lovens regel imidlertid i utgangspunktet ganske klar; part er i henhold til forvaltningslovens § 2 første ledd pkt. e "person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder". I utgangspunktet vil dette være den som skal ha ytelsen. Pårørende har derfor som utgangspunkt og hovedregel ingen partsrettigheter. Unntak fra prinsippet om at det bare er den omsorgstrengende som er part i saken, må gjøres i saker etter sosialtjenestelovens § 4-2 pkt. a om omsorgslønn, hvor det først og fremst er den som skal ha lønnen som er part, selv om det vel også kan tenkes situasjoner hvor dette vil kunne ha så stor betydning for den som mottar omsorgen at også han eller hun må anses som part. Ut fra dette må det også kunne trekkes den slutning at man her står overfor forskjellige krav.
    Det kan imidlertid argumenteres med at kravet om omsorgslønn er en alternativ måte for Marte å kreve oppfyllelse av kravet på nødvendig helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven, og at midlet er irrelevant. Således kan det hevdes at man står overfor samme krav idet kravet på omsorgslønn utgjør en del av samme behov. I den forbindelse viser jeg til Tolga-dommen i Rt. 1997 s. 877, referert nedenfor. Men her var foreldrene part - og ikke den pleietrengende.
    Min mening er imidlertid at et krav om omsorgslønn er et annet krav enn hjemmesykepleie, slik at man ikke står overfor samme krav. Ytelsene er kvalitativt forskjellige. Omsorgslønn representerer et pengekrav, mens hjemmesykepleie er et krav på naturalia. Tolga-dommen kan gi åpning for en argumentasjon i motsatt retning.

Konklusjonen blir derfor at kravet om omsorgslønn må avvises fra behandling i tvisten mellom Marte Kirkerud og Lillevik kommune.

Subsidiært må realitetsspørsmålet drøftes. Kommuneadvokaten bestred at kommunen pliktet å betale omsorgslønn til Kari Ås, idet denne type ytelser - hevdes det - anses underlagt kommunens frie skjønn. Spørsmålet er således om Kari Ås har rettskrav på omsorgslønn eller om dette er en ytelse som ligger inn under forvaltningens frie skjønn.

Løsningen på dette spørsmål fremgår direkte av sosialtjenestelovens § 4-3 sammenholdt med samme lovs § 4-2, idet den som ikke kan dra omsorg for seg selv har krav på hjelp etter § 4-2 a-d. De ytelser hjelpetrengende har rettskrav på omfattes således ikke av bokstav a om omsorgslønn.
    Det er sikker rett at bestemmelsen i sosialtjenestelovens § 4-3 må tolkes antitetisk, slik at omsorgslønn etter § 4-2 e faller utenfor det en har rettskrav på. Bestemmelsen om omsorgslønn var tidligere plassert i lov om helsetjenesten i kommunene hvor den ble flyttet til lov om sosiale tjenester i forbindelse med vedtagelsen av den nye loven. Etter kommunehelsetjenesteloven forelå det muligens en rett til omsorgslønn, men slik at "retten" avhang av kommuneøkonomien, se Kjønstad, "Rett til helsehjelp og sosiale tjenester", s. 47-50. I forarbeidene til lov om sosiale tjenester uttales det at omsorgsgiveren ikke vil få en "ubetinget rett til lønn" og at hennes eller hans "rett til lønn etter bokstav a vil som før måtte ligge innenfor det omfang som hver kommune ser seg i stand til", jfr. Ot.prp. nr. 29 for 1990-1991 s. 61 og s. 159 som nevnt av Kjønstad i "Sosial trygghet og rettssikkerhet", s. 96 benyttet lovkonsipistene her rettighetsterminologien "men det dreier seg i alle fall om meget svake rettigheter for omsorgsgiverne".
    Det kan være grunn til å nevne Høyesteretts dom av 28. mai 1997 i sak mot Tolga kommune, se Rt. 1997 s. 877, hvor omsorgslønn ble ansett å inngå under "nødvendig helsehjelp" etter kommunehelsetjenesteloven § 2-1 første ledd sammen med avlastningstilbud for en voksen autistisk sønn. Det ble fremholdt at omsorgslønn - i relasjon til nevnte bestemmelse - ikke var utskilt som et særegent tiltak, men gjort til en del av de mer ordinære helsetjenestene, og at det var naturlig å se de ulike tjenester i sammenheng.
    Saken er noe spesiell. Kommunen pliktet å dekke sønnens totale omsorgsbehov opp til en viss minstestandard, og når dette ikke var gjort, oppsto spørsmålet om foreldrene hadde et rettskrav på omsorgslønn for å dekke opp det manglende - m.a.o. omsorgslønn som supplerende delytelse. Høyesteretts dom er meget snau og helt konkret forankret.

De fleste kandidater har en nokså stemoderlig behandling av de prosessuelle spørsmål som oppstår under hovedforhandlingen. Poenget må imidlertid være at kandidatene finner de relevante bestemmelser, og at man ser konsekvensen av at det eventuelt dreier seg om samme krav eller utvidelse av påstanden.

I.          Anken over saksbehandlingen vedrørende tiltalens post I og. post II:

I tilknytning til domfellelsen vedrørende strl. § 162 - grov narkotikaovertredelse - ankes det over saksbehandlingen, idet det gjøres gjeldende at det straffbare forhold på dette punkt ikke var tilstrekkelig individualisert i tiltalebeslutningen for herredsretten.

Det er videre i ankeerklæringen gjort gjeldende at denne del av saken skulle vært avvist.

Jeg skal knytte noen kommentarer til anførslene og i kronologisk rekkefølge:

A)        Ad kravet om individualisering av det straffbare forhold: 

Det fremgår av strpl. § 252 nr. 4 at tiltalebeslutningen skal inneholde "en kort, men så vidt mulig nøyaktig beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder, med opplysning om tid og sted."
    Videre fastslår EMK artikkel 6 (3) bokstav a at enhver som blir siktet for en straffbar handling skal ha blant annet følgende minimumsrettighet: "Å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham." Kravet i strpl. § 252 nr. 4 om å beskrive faktum har flere formål:
    Den skal for det første individualisere det straffbare forhold. Dernest skal individualiseringen gi domstolen materiale til å kontrollere lovanvendelsen. Et tredje formål ved den faktiske beskrivelse er at den skal være til hjelp for tiltalte under forberedelsen av hans forsvar. For å forsvare seg er det viktig for ham å vite så nøyaktig som mulig hva påtalemyndigheten vil legge ham til last.
    I foreliggende sak er gjerningsbeskrivelsen i tiltalebeslutningen beskrevet som et sammenhengende (eller fortsatt) straffbart forhold for hele perioden fra november 1995 til februar 1997. Spørsmålet er således om den beskrivelse som er gitt er tilfredsstillende. Dette spørsmål er blant annet behandlet hos Andenæs, Norsk Straffeprosess I s. 280.
    En meget kjent rettsavgjørelse om fortsatt forgåelse er den såkalte "øl-dom" fra Narvik, Rt. 1940 s. 25. Tre pensjonatverter kom her under straffeforfølgning for årene 1937, 1938 og 1939 ved forskjellige anledninger å ha solgt henholdsvis ca. 37000, ca. 9000 og ca. 6000 halve flasker bokkøl og bayerøl til utallige personer i Narvik. Under prosedyren for Høyesterett gjorde forsvareren gjeldende at de forskjellige salg ikke var tilstrekkelig individualisert. Denne innvending ble ikke tatt til følge i Høyesterett. Førstvoterende fremholdt at "når det som her gjelder tiltale for en gjennom flere år drevet sammenhengende salgsvirksomhet ..... kan ikke kreves at hvert enkelt salg eller en del av den skulle vært nærmere angitt i tiltalebeslutningen. Skulle det forlanges at tiltalebeslutningen i slike tilfelle inneholder faktiske opplysninger som individualiserer de enkelte salg, eller i alle fall en del av dem, ville dette være ensbetydende med at en bevislig ulovlig salgsvirksomhet blir straffri."
    Hvis de forskjellige handlinger må betraktes som selvstendige forbrytelser, må de derimot individualiseres i den utstrekning det er mulig, jfr. Rt. 1992 s. 445 (Høgda-saken).
    Svein Høgda var satt under tiltale blant annet for overtredelse av strl. § 390 a - skremmende og plagsomme telefonoppringninger. Telefonsamtalene gjaldt oppskakende og usanne opplysninger om dødsfall m.v. innen familie eller nære slektninger og hvor han utga seg for å være fra politiet. Det kunne muligens dreie seg om 150-170 oppringninger, men bare 6 var spesifisert i tiltalen. Byretten la til grunn at det forelå et fortsatt straffbart forhold, hvilket ble beskrevet gjennom 6 konkrete eksempler med konkret angivelse av tid, sted og fornærmede m.v.
    Domfeltes forsvarer gjorde for Høyesterett gjeldende at det var fullt mulig å individualisere alle de lovovertredelser det var spørsmål om. Forsvareren påstod ikke dommen opphevet, men at den kunne bli stående for de 6 konkretiserte lovovertredelser.

Førstvoterende uttalte:

"Lovens regel er at den enkelte straffbare handling skal individualiseres i tiltalen slik som nærmere angitt i strpl. § 252 - og tilsvarende etter den tidligere straffeprosesslov. Saken her gjelder et stort antall straffbare handlinger som er nær beslektet i karakter og som er begått i løpet av ca. 1 1/2 måned. Disse handlinger retter seg mot forskjellige fornærmede. Det er den alminnelige regel at det anses å foreligge ett straffbart forhold for hver enkelt fornærmet selv om krenkelsene er likeartet i karakter. Dette er kanskje likevel ikke et hinder for at man etter omstendighetene kan anse krenkelser mot flere fornærmede som ett fortsatt straffbart forhold. Praktiske hensyn kan tale sterkt for dette, og vil kunne veie vel så tungt som rent logiske synsmåter. Men hensynet til en praktikabel straffeforfølgning må her avveies mot hensynet til rettssikkerhet for de tiltalte. Ved denne avveiningen må hele tiden tas gyldig hensyn til lovens regel i § 252.
    I vår sak viser en oversiktsrapport at påtalemyndigheten kjenner de enkelte telefonhenvendelser med tidsangivelse, hvem som ble oppringt og hva den falske meldingen gikk ut på. En individualisering med bevisførsel om de enkelte straffbare handlinger ville således være mulig. Men dette ville måtte være meget tidkrevende all den stund domfelte ikke har erkjent forholdene. Påtalemyndigheten kunne imidlertid - uten særlig skade for rettshåndhevelsen - ha valgt å begrense forfølgningen til et overkommelig antall av de groveste tilfellene, og la de øvrige ligge. Å begrense individualiseringen til bare 6 av omlag 150 tilfeller, med sparsom bevisførsel vedrørende de uspesifiserte, som er tatt med på lasset, finner jeg vanskelig å akseptere som tilfredsstillende ut fra de prinsipper vår rettspleie bygger på. Jeg må derfor gi domfelte medhold på dette punkt. For de 6 nærmere beskrevne forhold kan dommen bli stående, noe også aktor har sagt seg enig i ......................... ".

I Rt. 1983 s. 1357 ble en lensmann tiltalt for grovt underslag av penger som hadde vært betrodd ham i forbindelse med en lang rekke oppdrag, og som hadde vært innsatt på en samlekonto for lensmannens oppdrag og private bruk. Det ble her akseptert at beskrivelsen i tiltalebeslutningen var gitt en generell form. Høyesterett fant at det ikke ville være mulig å gi en beskrivelse av hver enkelt rettsstridig disposisjon, det var nødvendig å gi en beskrivelse av den samlede virksomhet for å få klarlagt at tiltaltes handlemåte ble rammet av lovens beskrivelse, se s. 1360.
    I Rt. 1993 s. 1009 ble det godtatt at en omfattende og langvarig helerivirksomhet ble ansett som ett sammenhengende forhold. Det ville - sa retten - ha vært en praktisk umulighet å behandle hver enkelt helerihandling for seg.
    I foreliggende sak har også retten domfelt tiltalte for fortsatt straffbar virksomhet - og ikke 4 handlinger av likeartet realkonkurrens. Spredningen på de 4 tilfeller er 24. januar 1996, 17. juli s.å., august s.å. og 1. januar 1997.
    Etter praksis er formentlig individualiseringen tilstrekkelig, men det kan reises spørsmål om forholdet er å betrakte som et fortsatt straffbart forhold, jfr. avgjørelsen i Rt. 1923 s. 609 ("Gauke-dommen"). Saken gjaldt 5 salg til 4 forskjellige personer til forskjellige tider - gjennom ett års tid - dels av brennevin, dels av vin og dels av begge deler. Her fant man at virksomheten ikke hadde den utstrekning og den stadighet at en fortsatt forgåelse kunne sies å foreligge.
    I nærværende sak er det imidlertid ikke anket over lovanvendelsen på dette punkt, hvilket etter mitt skjønn hadde vært nærliggende.
    (På en annen side vil tiltalte i foreliggende sak være best tjent med at forholdet anses som en fortsatt forbrytelse, idet hele forholdet nå er rettskraftig avgjort. Det kan da ikke bli tale om i en senere sak å få avgjort andre sider av den fortsatte forbrytelse enn den som var fremme ved sakens pådømmelse, se bemerkninger om dette i Rt. 1966 s. 1350, Rt. 1970 s. 533 og Rt. 1971 s. 65. Er det derimot pådømt forhold i likeartet realkonkurrens, vil det være adgang i senere sak å ta opp andre handlinger av tilsvarende slag som måtte være begått.)
    Jeg kan heller ikke se at det på foreliggende punkt foreligger noen diskrepans mellom strpl. § 252 nr. 4 og EMK artikkel 6.3 (a) .
    I Andenæs l. c. s. 281 er det i en fotnote vist til Aall 1993 s. 389-392. Dette er det stensilerte manuskript som ble fremlagt i tilknytning til Aalls doktordisputas. I den senere trykte avhandlingen Rettergang og menneskerettigheter, 1995, er spørsmålet behandlet på s. 344-345.
    Aall fremholder at nevnte bestemmelse i EMK krever at man ved fortsatt forbrytelse utformer beskrivelsen av forholdene mest mulig konkret med hensyn til handlingens kjennemerke og tid og sted for forøvelsen, slik at anklagere ikke overrumples. På den måten gis forsvaret en reell mulighet til å forsvare seg mot anklagen for forhold som vil kunne bli lagt til grunn i dommen. Aall fremholder videre at det ikke alltid vil være mulig eller ønskelig å etterkomme kravet til individualisering av det enkelte forhold. Særlig gjelder dette hvor det er spørsmål om et stort antall enkelthandlinger som henger meget nøye sammen, slik tilfellet f.eks. kan være ved ulovlig salg av brennevin eller narkotika over et tidsrom. Da bør det være tilstrekkelig å angi det straffbare forhold ved tidsrom, sted og kvantum. Aall viser til Andenæs' fremstilling og uttaler:

"Etter norsk rett kan anklager dømmes for andre handlinger enn dem han uttrykkelig har fått varsel om i anklageskriftet, hvis det foreligger tilstrekkelig tids-, steds- og forsettsammenheng. Som hovedregel vil dette være i samsvar med konvensjonskravene."

B)         Hvilken virkning har det at individualiseringen i tiltalebeslutningen ikke er tilfredsstillende:

I ankeerklæringen er det gjort gjeldende at saken skulle vært avvist for så vidt gjelder nevnte tiltalepost. Det fremgår ikke av oppgaveteksten om spørsmålet var oppe under behandlingen i herredsretten. I så fall skulle retten ha gitt påtalemyndigheten adgang til å avhjelpe feil som kan rettes opp, og herunder innrømme nødvendig utsettelse, jfr. strpl. § 285 annet ledd, jfr. Rt. 1956 s. 818.
    Blir feilen ikke rettet under behandlingen i herredsretten, må avvisning skje, jfr. strpl. § 272 og § 285.
    I foreliggende sak synes situasjonen å være at herredsretten har oversett feilen ved tiltalebeslutningen og avsier dom på grunnlag av den mangelfulle tiltalebeslutning. Man står da overfor en feil ved saksbehandlingen som kan føre til opphevelse når dommen påankes til lagmannsrett. Poenget er at det i ankeinstansen ikke vil være holdbart å påstå avvisning.
    Videre er det verd å merke seg at spørsmålet om opphevelse reguleres av strpl. § 343 første ledd, slik at feilen bare skal komme i betraktning når det antas at den kan ha innvirket på dommens innhold, jfr. Andenæs l. c. s. 288.
    Dette vil normalt ikke være tilfelle om det bare er gjort feil i tiltalebeslutningen vedrørende beskrivelsen av det faktiske forhold - det vil som regel være liten grunn til å tro at feilen har spilt noen rolle for utfallet av saken hvis saksbehandlingen ellers har vært tilfredsstillende. Som fremholdt av Andenæs kan imidlertid en feil eller uklarhet ved tiltalebeslutningen trekke etter seg tilsvarende feil eller uklarhet i rettens domsgrunner eller i spørsmålsstillingen til lagretten i en ankesak. (Det er i så fall denne feil ved den senere saksbehandling som er avgjørende, ikke den opprinnelige feil ved tiltalebeslutningen).
    I foreliggende sak har herredsretten domfelt Didrik Ås etter de tre forhold som er spesifisert i tiltalebeslutningen med tillegg av ytterligere ett forhold begått i august 1996. Det er således liten grunn til å tro at manglende individualisering har innvirket på dommen, og anken vedrørende saksbehandlingen på dette punkt må derfor forkastes.

II.        Ad anken over saksbehandlingen i tilknytning til tiltalens post vedrørende strl. § 229, jfr. § 232.

1.         Spørsmålet om Kjell Lilleviks forklaringsplikt.

Det er bare siktedes nærmeste som kan kreve seg fritatt for vitneplikt. Kjell er fornærmedes sønn og i utgangspunktet hjemler loven ingen fritaksrett for den fornærmedes pårørende, jfr. Skeie, Den norske straffeprosess I s.177. I foreliggende tilfelle er imidlertid fornærmede samboer med siktede. Strpl. § 122 annet ledd fastslår at personer som lever sammen i et ekteskapslignende forhold likestilles med ektefelle m.h.t. forklaringsplikten, jfr. strpl. § 122 første ledd. Dette innebærer at samboer og bl.a. "like nær besvogrede" er fritatt for vitneplikt. I begrepet "like nær besvogrede" ligger at ektefellens (samboerens) slektninger i opp - eller nedstigende linje blir fritatt, jfr. Salomonsen, Den norske straffeprosesslov med kommentar, 2. utg. 1925, I s.181 og Bjercke/Keiserud, Straffeprosessloven, 2. utg. 1996, bind I s. 381. Salomonsen har for øvrig redegjort nærmere for tolkningen av strpl. § 176 fra loven av 1887 og begrepet "like nær besvogrede" i Nordisk Tidsskrift for Strafferett 1914 s. 219 flg.
    For øvrig foranlediger ikke faktum noen nærmere drøftelse av "personer som lever i et ekteskapslignende forhold", jfr. Rt.1985 s. 375. I vårt tilfelle må en legge til grunn at siktede og fornærmede er samboere, slik at Kjell går klar av forklaringsplikten. 
    Den fakultative adgang for retten til fritak fra vitneplikten for fosterbarn er ikke aktuell i vårt saksforhold.
    I den anbefalte litteratur, jfr. Andenæs I s.200-201 er det ikke gitt noen nærmere fortolkning av innholdet i strpl. § 122 første ledd, slik at fastleggingen av "like nær besvogrede" ikke er lett for studentene. Her kan man - etter min mening - ikke forvente meget.
    Det er videre slik at Kjell - mens han oppholder seg i USA - ikke har møteplikt for lagmannsretten, jfr. strpl. § 109 første og annet ledd. Retten kan imidlertid i henhold til samme bestemmelses tredje ledd utvide møteplikten når den finner det påkrevet.

2.         Betydningen av at Kjell ikke er gjort kjent med sin rett til å nekte å avgi forklaring for politiet.

Den som står i et slikt forhold til siktede at han ikke har forklaringsplikt, skal under politiavhør uttrykkelig gjøres oppmerksom på at han har rett til å nekte å avgi forklaring, jfr. strpl. § 235. (For forklaring under hovedforhandling, jfr. strpl. § 127 første ledd.)
    Ovenfor er det konkludert med at Kjell har fritakelsesrett. Det springende punkt er da hvilken betydning det har at han ikke er kjent med sin rett etter strpl. § 122 annet ledd. Spørsmålet om en forklaring fra en av siktedes nære pårørende kan leses opp under hovedforhandlingen når vitnet er avhørt uten å være gjort oppmerksom på fritakelsesretten, har vært diskutert i juridisk teori. Salomonsen, Den norske straffeproceslov med kommentar I, andre utgave 1925, s. 408-410 mener at forklaringen må kunne leses opp. Salomonsen mener at grunnen til fritakelsesretten er at vitnet ikke skal settes på den samvittighetsprøve som det kan være for ham å forklare seg om nære pårørendes forhold. Når forklaringen allerede er avgitt, er det ikke tale om noen slik samvittighetstvang, og det vil ikke være rimelig at vitnet kunne holde skjult for domstolen viktige opplysninger som finnes i dokumentene. Skeie, Den norske straffeprosess I 1939 s. 96, jfr. s. 201-203 peker på at en opplesning vil kunne bli en varig lidelse for vitnet ved at det gjennom sin forklaring har "ødelagt en slektnings liv". Skeie konkluderer derfor med at opplesning ikke bør tillates. Andenæs l. c. I s. 201 og s. 244 mener at Salomonsen ser fritakelsesretten under en altfor snever synsvinkel. Andenæs mener også at praksis går i den retning som Skeie har skissert, "selv om han ikke har noe klart prejudikat" (Rt.1954 s. 573 og Rt.1987 s.1318).
    I Rt.1996 s. 222 har spørsmålet fått sin avklaring. Det fremgår av strpl. § 127 første ledd, jfr. for politiavhørs vedkommende § 235, at den som står i slikt forhold til siktede som nevnt i § 122 første eller annet ledd, uttrykkelig skal gjøres oppmerksom på at han har rett til å nekte å avgi forklaring. Er dette forsømt, er det en rettergangsfeil som bør føre til opphevelse av dommen, hvilket skjedde i avgjørelsen i 1996. Opphevelsen vil kun måtte omfatte de tiltalepunkt som vitnets forklaring relateres til, jfr. strpl. § 343 første ledd.

3.         Spørsmålet om opplesning av Kjells politiforklaring.

Dette må drøftes subsidiært, under den forutsetning at Kjell har vitneplikt.

Strpl. § 296 første ledd fastslår bevisumiddelbarhets­prinsippet når det gjelder vitner. Når det gjelder adgangen til opplesning, utfylles prinsippbestemmelsen blant annet av strpl. § 297, som regulerer adgangen til opplesning av forklaringer fra et vitne som ikke møter under hovedforhandlingen. Forklaring kan bare leses opp såfremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift. Det er på det rene at vitnet ikke har møteplikt for lagmannsretten. I et slikt tilfelle vil det normale utgangspunkt være at vitnets forklaring sikres ved bevisopptak etter strpl. § 270 - om nødvendig i utlandet. I et slikt tilfelle vil tiltalte være bistått gjennom forsvarer ved bevisopptaket, jfr. strpl. § 100 nr. 1, jfr. Rt. 1985 s. 1258.
    Spørsmålet om opplesning av tidligere politiforklaring er behandlet hos Andenæs l. c. s. 338-339.
    Ved avgjørelsen av om en ulempe eller utgift vil være uforholdsmessig, må man to hensyn både til sakens alvor og bevisets betydning. Det spiller også en rolle hvor betryggende den tidligere forklaring er opptatt. Det er forskjell på et politiavhør og et rettslig bevisopptak. Bestemmelsen i § 297 om opplesning av tidligere forklaringer må sees i sammenheng med reglene i EMK om den siktedes minimumsrettigheter i prosessen (artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav d). Etter nr. 3 d har den anklagede rett til å avhøre eller la avhøre (gjennom sin forsvarer) . vitner som påberopes mot ham. Det er det kontradiktoriske prinsipp som er satt på spissen. Slik adgang til eksaminasjon vil det i alminnelighet ikke være ved et politiavhør. Tatt etter ordlyden skulle bestemmelsen innebære et generelt forbud mot å lese opp politiforklaringer av et vitne som ikke møter under hovedforhandlingen. Menneskerettighetsdomstolen har imidlertid foretatt en innskrenkende tolkning av bestemmelsen og sett den som et utslag av den alminnelige regel i artikkel 6 nr. 1 om at anklagede har krav på en fair trial. Om opplesningen er i strid med konvensjonens regler, beror derfor på en konkret vurdering i den enkelte sak. Avgjørende er om forklaringen vil være det hovedsakelige bevis, jfr. Rt. 1990 s. 1221, Rt. 1991 s. 333.

Ved avgjørelsen i Rt. 1990 s. 312 uttalte førstvoterende:

"Hvis det dreier seg om helt sentrale vitner som det er mulig å føre for den dømmende rett, må hensynet til tiltaltes rettssikkerhet regelmessig slå igjennom i forhold til utgifter og ulemper ved en utsettelse av saken."

Når det gjelder den konkrete vurdering, er det neppe tvilsomt at Kjells vitneforklaring står sentralt i bildet, selv om hans mor ble funnet bevisstløs med påviselige skader. Forklaringen står sentralt m.h.t. hvem som er gjerningsmannen. Dette taler for at anken på dette punkt må føre frem og dommen med hovedforhandling oppheves for så vidt Didrik Ås er domfelt etter strl. § 229, jfr. § 232, jfr. strpl. § 347.

4.         Spørsmålet om tidspunktet for rettens beslutning om å tillate opplesning av politiforklaringen.

Drøftelsen her blir subsidiær i forhold til foregående, slik at dette blir relevant hvis opplesning aksepteres.
    Det fremgår av oppgaveteksten at retten innledningsvis under bevisførselen traff beslutning om opplesning i medhold av strpl. § 297, da det ble klart at Kjell ikke møtte.
    Det må være åpenbart at retten her har begått en saksbehandlingsfeil. Som nevnt ovenfor under 3 vil vilkåret for opplesning være om domfellelsen hovedsakelig må bygge på vedkommende vitneforklaring. Det korrekte må derfor være å gjennomføre den øvrige bevisførsel for å se hva som her fremkommer, og deretter vurdere om det bør tillates opplesning av Kjells politiforklaring. Spørsmålet om opplesning må avgjøres etter situasjonen slik som den er under hovedforhandlingen.
    Ankedomstolen må foreta en etterfølgende vurdering av det hele. Etter mitt skjønn må forsvarerens anførsel på dette punkt lede til opphevelse vedrørende domfellelsen for overtredelse av strl. § 229, jfr. § 232, jfr. strpl. § 347.

III.       Spørsmål under ankeforhandlingen i lagmannsretten.

1.         Spørsmålet om lovanvendelsesanken i tilknytning til overtredelse av strl. § 257, 1fr. § 258.

Forsvareren tok opp spørsmålet om uriktig lovanvendelse i tilknytning til domfellelsen vedrørende tiltalens post III under ankeforhandlingen - med andre ord utenom ankeerklæringen. Strpl. § 342 annet ledd fastslår at uansett ankegrunn kan retten likevel etter annet ledds nr. 1 prøve om straffelovgivningen er riktig anvendt, jfr. Andenæs, Norsk Straffeprosess II s. 81. I begrepet prøvning av straffe­lovgivningen ligger det også korrekt lovanvendelse.

Strpl. § 314 første ledd nr. l taler om gjenstand for anken. Ankeerklæringen må nevne om anken gjelder hele dommen eller bare enkelte tiltaleposter. Strpl. § 314 første ledd nr. 2 og 3 taler om de forskjellige ankegrunner. I foreliggende tilfelle er domfellelsen vedrørende tiltalens post III ikke medtatt i ankeerklæringen, og således står man overfor en ny ankegjenstand. Ankedomstolen har ikke bare adgang til å gå utenfor ankegrunnen, men også en viss adgang til å gripe inn overfor andre deler av dommen enn den som er gjort til gjenstand for anken, jfr. strpl. § 342 tredje ledd. Jfr. her Andenæs II s. 82/83. Poenget i nærværende saksforhold er at ankedomstolen bare kan gå utenfor ankegjenstanden til gunst for siktede når den feil ankedomstolen har funnet - enten dette er innenfor eller utenfor de påberopte ankegrunnene - har hatt betydning også utenfor ankegjenstanden. Det må være helt klart at den feil som påberopes - uriktig lovanvendelse - bare relateres til tiltalens post III, og således står man ikke overfor samme feil som har betydning for flere deler av dommen. 
    Det er således åpenbart at lagmannsretten ikke har kompetanse til å prøve dette materielle spørsmål. Dette må imidlertid drøftes subsidiært.
    Det fremgår ikke av oppgaveteksten hvilken påstand forsvareren nedlegger på dette punkt i den subsidiære drøftelse, men dersom lovanvendelsesanken fører frem, kan lagmannsretten avsi ny frifinnende dom for dette punkts vedkommende, i og med at det dreier seg om lovanvendelsen i tilknytning til skyldspørsmålet, jfr. strpl. § 345.

2.         Det materielle spørsmål - korrekt lovanvendelse vedrørende strl. § 257, jfr. § 258?

Det kan innledningsvis nevnes at spørsmålet om straffbar medvirkning er behandlet hos Andenæs, Alminnelig strafferett 4. utgave s. 298 flg. Han behandler også medvirkningsspørsmål i artikkelen "Av medvirkningslæren i norsk rett" i TfR 1940 s. 237 flg. Videre finnes stoff om emnet i G. Astrup Hoel, "Delagtighet i forbrydelser. Et sort blad av den norske kriminalret (Oslo 1941)". Spørsmål vedrørende medvirkning er også drøftet hos Husabø i hans doktoravhandling, "Rett til sjølvalt livs­avslutning? " s. 216-225.
    Videre fastslås at om medvirkningen er fysisk eller psykisk - eller om den skjer før eller samtidig med hovedmannens handling - er likegyldig. Forsvarerens anførsler på dette punkt kan oppsummeres slik.

1. Handlingene var av en slik art at de(n) falt utenfor det loven rammer som straffbar medvirkning.
2. Under enhver omstendighet må det bli frifinnelse, da sekken ikke ble brukt og dertil var uegnet til formålet.
3. Den "generelle lærdom" som Ås hadde gitt Motbør vedrørende hurtig og effektiv åpning av dørlåser kan ikke være tilstrekkelig til å begrunne et medvirkningsansvar.

Jeg skal knytte følgende bemerkning til ovenstående:

Et poeng i oppgaven vil være grensen mellom fysisk og psykisk medvirkning - et spørsmål som er stemoderlig behandlet i norsk rett.

Ad tipset om disponent Storeviks frimerkesamling. 
Det er på det rene at Didrik Ås hadde tipset Motbør om frimerkesamlingen og gitt uttrykk for at dette ville være "lett bytte". 
    Det er neppe tvilsomt at dette er anstiftelse - og således psykisk medvirkning. Anstiftelsen må også sies å stå i et medvirkende årsaksforhold til handlingen. 
Ad utlån av ryggsekken. 
Overlevering av ryggsekken kan sees som forsøk på medvirkning til grovt tyveri (forsøk på fysisk medvirkning). Ved psykisk medvirkning slik at det til eks. gis et råd fritas ikke rådgiveren om rådet ikke følges eller at gjerningsmannen faktisk kunne vært bedre hjulpet uten rådet, jfr. Andenæs l. c. s. 298. I en slik situasjon vil tilskynderen bli domfelt for medvirkning til fullbyrdet grovt tyveri. Spørsmålet er så om situasjonen er den samme når hovedmannen ved fysisk medvirkning ikke benytter den gjenstand som overleveres. Antagelig vil det da kun være forsøk på medvirkning.
    På dette punkt får man "finspørsmålet" om grensen mellom fysisk og psykisk medvirkning. Overlevering av ryggsekken kan vel også kunne sees som en tilskyndelse til handlingen.
    I tilfelle hvor det så vel foreligger medvirkning og forsøk på samme, vil forsøket bli ansett som en del av den fullbyrdede handling, se Rt. 1980 s. 1021.

Ad den "generelle lærdom" vedrørende åpning av dørlåser. 
Dette vil - i tilfelle medvirkning - også være psykisk medvirkning. Det må innledningsvis fastslås at slik "opplæring" kan være straffbar medvirkning. Jeg mener imidlertid i foreliggende sak at dette er for generelt og at det ikke kan sies å stå i noe medvirkende årsaksforhold til den aktuelle straffbare handling.

Selv om man objektivt sett skulle konkludere med psykisk medvirkning i et tilfelle som det foreliggende, vil straffansvar måtte ekskluderes på subjektivt grunnlag, idet innbruddstyveriet ikke er individualisert i medvirkerens forsett på det tidspunkt "opplæringen" gis.

*****

All den stund det foreligger anstiftelse (og tilskyndelse) til det grove tyveriet, må konklusjonen bli at anken forkastes.

Subsidiært - dersom det ikke hadde foreligget psykisk medvirkning - kan lagmannsretten for dette forholds vedkommende avsi ny dom og domfelle for forsøk på grovt tyveri, jfr. strpl. § 345. (Det siste prosessuelle spørsmål er ikke reist i oppgaven, men blir nødvendigvis konsekvensen av løsningen av det materielle spørsmål).

*****

Oppgaven er samlet sett blitt ganske omfangsrik, med mange spørsmål.
    Problemstillingene i del I er ikke lett, og for mange kandidater blir flere av disse "hengende" i et vakuum - uten at kandidaten greier å sette det hele inn i en juridisk ramme i forhold til den sak som står for domstolen. Flere av problemstillingene i del II faller vanskelig for mange kandidater. Vanskelighetsgraden bør bevirke at man ikke blir for streng i sine vurderinger, og en bør være tilbakeholdende med strykkarakter.
    Jeg antar at de to delene er omtrent jevnbyrdige hva angår omfang. Del I inneholder nok vanskeligere problemstillinger enn del II.
    Det er vanskelig å angi noe nærmere om karakterfastsettelsen.. Det kan ikke oppstilles eksakte angivelser for hva det skal trekkes for og i tilfelle hvor meget. Karakterfastsettelsen må nødvendigvis bli noe skjønnsmessig, hvor sensorene i en totalvurdering ser hen til sterke og svake sider samt feil og mangler.

*****

Vedlegg.

I Tromsø er det gitt en egen del I, med problemstillinger innen sivilprosess og EØS-rett. Veiledningsforfatterne har imidlertid ikke hatt gjennomgående sensur, slik at det er behov for en kort orientering for kommisjonssensorene i Tromsø hvordan denne del har falt hos kandidatene.
    Forbausende få kandidater får noe særlig ut av spørsmålet om det kan gies dom for den nedlagte påstand, jfr. tvml. § 54. I veiledningen er det gitt uttrykk for at kandidatene må forvente å kjenne problemstillingen i "Kvinnefengselsaken" i Rt. 1994 s. 1244. Det er faktisk bare noen få som er oppmerksom på at man ikke kan få dom for konvensjonsbrudd, men at dette må prøves prejudisielt i et erstatningssøksmål. Det er stort sett "Burhøns" I og II som nevnes, jfr. Rt. 1984 s. 1488 og Rt. 1987 s. 538.
    Jeg er videre av den formening at veiledningen er "for streng" mot kandidatene når det gjelder hva som kan forventes behandlet i tilknytning til kjæremålet. Det er særlig fremholdt at det må trekkes klart hvis man ikke ser at feil ved saksbehandlingen kan prøves av lagmannsretten. Pensumdekningen på dette punkt er imidlertid slik at man - etter min mening - ikke kan forvente at man ser dette poeng.
    De "rene" EØS-spørsmål er sentrale emner, og her får de fleste til noe. Men altfor mange er ikke i stand til å referere avgjørelsene i pensum.
    Del I i Tromsø har falt lettere for kandidatene enn del I i Bergen. I Tromsø bør også de respektive deler vurderes som tilnærmet likeverdig m.h.t. omfang og vanskelighetsgrad.

Sist oppdatert 02. mai 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.