Sist oppdatert 23. juni 2003 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling
Oppgaven omhandler problemstillinger fra sivilprosess, forvaltningsrett, rettskildelære, statsrett og strafferett.
I hovedsak ligger oppgaven innenfor de sentrale temaer og det kandidatene skal ha ”grundig kjennskap” til. Problemstillingene er stort sett godt dekket i litteraturlistens ”hovedlitteratur”.
DEL 1.
A. Avvisningsspørsmålet.
Staten krever saken avvist fordi Folkeaksjonen ikke har partsevne, og dessuten mangler rettslig interesse. Slik problemstillingen står bør kandidatene kunne velge om de vil behandle de to emnene separat eller under ett. De reelle problemstillinger og argumenter glir her over i hverandre.
1. Har ”Folkeaksjonen” partsevne?
Spørsmålet er om Folkeaksjonen har partsevne som saksøker i den foreliggende sak. I motsatt fall skal saken avvises, jf. for eksempel Rt. 1988 s. 490 og Rt. 1983 s. 1548.
Desto fastere organisasjonsstrukturen er, desto mer taler for partsevne. Folkeaksjonen har et styre, og medlemstallet har over lang tid vært stabilt høyt og har variert mellom 1000 og 1500. Medlemmene betaler også kontingent. Dette indikerer at organisasjonen har en ”kasse” eller annen separat formuesmasse som vil kunne tjene til dekning for et eventuelt saksomkostningsansvar.
Dersom en organisasjon har ”døgnfluekarakter”, for eksempel er dannet med søksmålet for øyet, taler dette mot partsevne. I den foreliggende sak har Folkeaksjonen vært i virksomhet i ca. 8 år, og vedtektene har vært de samme i hele perioden. Formålet med organisasjonen er imidlertid utelukkende å forhindre etablering av et regionalt skyte- og øvingsfelt på Østlandet. Slik sett medfører det riktighet, som staten gjør gjeldende, at organisasjonen er av midlertidig karakter og må antas å opphøre når skytefeltsaken er endelig avgjort. Etter sitt formål vil imidlertid ikke organisasjonen opphøre når den foreliggende begjæringen om midlertidig forføyning er ferdigbehandlet. Etableringen av skyte- og øvingsfeltet er enda ikke gjennomført, og arbeidet med dette må antas å bli både omfattende og tidkrevende. På denne bakgrunn kan gjøres gjeldende at det ikke kan antas å bli aktuelt med oppløsning av organisasjonen på lang tid. Preget av ”døgnflue” eller typisk midlertidighet vil i lys av dette, sammenholdt med den lange tiden organisasjonen allerede har vært i virksomhet, ikke være fremtredende.
Etter en samlet vurdering er jeg tilbøyelig til å konkludere med at partsevne foreligger. Det er imidlertid akseptabelt å konkludere motsatt.
Kandidatene bør få fram at partsevne er et relativt begrep, og at avgjørelsen må treffes i forhold til det saken gjelder.
Det bør trekke ned dersom kandidatene blander sammen partsevne og prosessdyktighet.
Temaet er sentralt, men ikke spesielt krevende. Det må forventes at kandidatene ser det generelle utgangspunktet og i alle fall får fram noen av de sentrale momentene. Oppgaveteksten nevner uttrykkelig problemstillingen knyttet til midlertidighet, og det må trekke ned for de kandidatene som ikke går inn på dette eller ikke får noe ut av behandlingen.
2. Har ”Folkeaksjonen” rettslig interesse?
Spørsmålet er om ”Folkeaksjonen” har ”rettslig interesse” i å kreve stans i anleggsarbeidene, såkalt aktiv søksmålskompetanse, jf. tvml. § 54 og tvfl. § 15-14. Hvis dette ikke er tilfelle må begjæringen avvises.
Ved vurderingen av om rettslig interesse foreligger, må det foretas en helhetsvurdering der det sentrale er om saksøkeren har rimelig grunn til å kreve at spørsmålet blir prøvet av domstolen.
Avgjørende vil være hvilken faktisk tilknytning Folkeaksjonen har til rettskravet som gjøres gjeldende, og om Folkeaksjonen på bakgrunn av denne tilknytningen, har en naturlig foranledning til å fremsette begjæringen.
Utgangspunktet er at en ideell organisasjon kan ha aktiv søksmålskompetanse også i saker som ikke gjelder organisasjonens egne rettigheter eller plikter, jf. for eksempel Rt. 1952 s. 554 og Rt. 1980 s. 569.
Spørsmålet om rettslig interesse må vurderes konkret i forhold til de anførsler Folkeaksjonen har påberopt til støtte for sin påstand om at vedtaket skal kjennes ugyldig. Dersom de interesser Folkeaksjonen representerer ikke tilgodeses av formålet med den aktuelle lovbestemmelse, vil Folkeaksjonen som klar hovedregel ikke ha rettslig interesse.
Ved vurderingen kan det bare tas hensyn til anførsler som gjelder de miljø- og naturverninteresser som Folkeaksjonen søker å fremme. Anførsler som gjelder interesser Folkeaksjonen ut fra sin posisjon ikke søker å ivareta, og som andre personer eller interesser er nærmere til å ta hånd om, skal det ses bort fra, jf. Rt. 1980 s. 569.
Det må kreves at temaet for begjæringen faller inn under Folkeaksjonens formål eller er en del av dens praktiske virkefelt.
Folkeaksjonen er en ideell miljø- og naturvernorganisasjon som har som
sitt eneste vedtektsfestede formål å forhindre etablering av et
regionalt skyte- og øvingsfelt på Østlandet. Begjæringen
om midlertidig forføyning tar sikte på å stanse utbyggingen
av anleggsveier i feltet. Gjennom anførslene gjøres bl.a. gjeldende
at det foreligger lovstrid og at prosessen skulle vært lagt opp med den
grundigere og bredere behandling som utarbeidelse av reguleringsplan ville gitt.
Det er nærliggende å forstå dette som at Folkeaksjonen mener
kommunen rettsstridig har valgt en behandlingsmåte som har medført
at bl.a. miljø- og naturvernhensynet ikke har blitt tilstrekkelig ivaretatt/gjennomarbeidet.
Men dette fremgår ikke direkte av teksten, bortsett fra at det nok vil
være naturlig å trekke en slik slutning som følge av at det
dreier seg om en miljø- og naturvernorganisasjon. I lys av oppgavetekstens
taushet på dette punkt, bør sensorene være åpne for
de premissene kandidatene her måtte legge inn, men da naturligvis under
den forutsetning at premissene fremstår som forsvarlige og rimelige.
Utbyggingen av anleggsveiene rammetillatelsen gjelder, vil omfatte et betydelig
areal på ca. 250.000 dekar. Primært vil antakelig natur- og miljøinteresser
bli rammet. Folkeaksjonen, som har et forholdsvis høyt medlemstall varierende
fra ca. 1000 – 1500, kan ses på som en naturlig representant for
de interessene som søkes ivaretatt ved begjæringen, og dermed være
en nærliggende søksmålsberettiget.
Formålsparagrafen etterlater ingen tvil om at organisasjonens arbeidsfelt og mål er å forhindre etablering av et regionalt skyte- og øvingsfelt på Østlandet. Vedtektene inneholder imidlertid ingen angivelse av noe verdigrunnlag, dvs. begrunnelse eller hensyn, som organisasjonen bygger sin motstand mot etableringen av feltet på. Det kan derfor hevdes at det ikke foreligger noe felles verdigrunnlag for medlemskapet i organisasjonen. I forlengelsen av dette kan anføres at det ikke har betydning for spørsmålet om hva som må anses som organisasjonens formål og virkefelt at den i det vesentlige har bygget på natur- og miljøhensyn for å nå sitt mål, nemlig å forhindre etableringen. Stortinget har jo allerede vedtatt å etablere skyte- og øvingsfeltet, og organisasjonen har ikke endret eller utvidet sitt formål til å arbeide for at hensynene til natur- og miljø skal ivaretas ved den videre planleggingen og utbyggingen av regionfeltet. Det opprinnelige formålet står fast. Som en følge av dette kan det anføres at Folkeaksjonen ikke har et formål som gjør den til en naturlig bærer av de hensyn som skal ivaretas gjennom den lovgivningen som hevdes å være tilsidesatt ved det foreliggende forvaltningsvedtak, og som gir grunnlag for ugyldighetsinnsigelsene. Følgen av dette kan igjen være at Folkeaksjonen ikke har den tilknytning til nærværende sak som er nødvendig for å begrunne rettslig interesse.
Det kunne vært nærliggende å vurdere hvorvidt Folkeaksjonen,
på tross av vedtektenes taushet, likevel rent faktisk måtte anses
for å bygge på et særskilt verdigrunnlag. Imidlertid gir oppgaveteksten
på dette punkt ikke nærmere opplysninger, utover selve informasjonen
om at det dreier seg om en miljø- og naturvernorganisasjon. Jeg kan i
lys av dette ikke se at det kan kreves at kandidatene drøfter spørsmålet
om mulig faktisk verdigrunnlag, men det må gis pluss til de som nevner
problemstillingen.
Organisasjonen fremstår som anerkjent av det offentlige bl.a. ved at den
har vært godtatt som høringsinstans i den innledende planprosessen.
Den har også engasjert seg aktivt i skytefeltspørsmålet helt
fra starten av.
Det taler mot å anse kravet om rettslig interesse for oppfylt, at Folkeaksjonen
har midlertidig karakter og fremstår som å ha motstanden mot skytefeltet
som eneste formål, jf. Rt. 1933 s. 425. Etter sitt formål vil organisasjonen
imidlertid ikke opphøre når begjæringen er ferdigbehandlet.
Formålet dreier seg ifølge vedtektene om å forhindre etableringen
av skyte- og øvingsfeltet, og denne etableringen er enda ikke gjennomført.
Prosjektet er også så vidt stort og etableringen formodentlig så
tidkrevende, at det ikke kan antas å bli aktuelt med oppløsning
av organisasjonen på lang tid. Organisasjonen har allerede hatt virksomhet
i 8 år og synes å ha en noenlunde fast organisasjonsform. Herunder
har den bl.a. et styre og medlemmer som betaler kontingent, og da sannsynligvis
også en ”kasse” eller annen formuesmasse. Det kan imidlertid
anføres at intet av dette uansett endrer preget av ad-hoc og kamporganisasjon.
Folkeaksjonen har videre sendt klage til Sivilombudsmannen over avgjørelser
tidligere i prosessen. Dette underbygger ytterligere at organisasjonen har engasjert
seg i det aktuelle tema, og har tilstrekkelig tilknytning, men kan neppe få
særlig vekt utover det. Det vises bl.a. til at ”enhver som mener
seg utsatt for urett fra den offentlige forvaltnings side, kan klage til Ombudsmannen”,
jf. Ombudsmannslovens § 6, 1. ledd. Det kreves altså ikke rettslig
klageinteresse.
Folkeaksjonen fremstår ut fra vedtektene primært som en påvirkningsorganisasjon. Likevel er det nærliggende å anse et rettslig skritt som det foreliggende for å ligge innenfor en naturlig forståelse – og som en naturlig videreføring og konsekvens av – selve formuleringene i vedtektene. Men det kan også hevdes at det ut fra vedtektene ligger på siden av, eller endog utenfor, Folkeaksjonens formål å gå til rettslige skritt slik som i dette tilfellet. Slik sett kan det anføres at Folkeaksjonen ikke har tilstrekkelig naturlig foranledning til å fremme begjæringen. Særlig tungtveiende synes jeg imidlertid ikke dette argumentet er.
Folkeaksjonen har bl.a. vist til grl. § 110b, men denne bestemmelsen gir ikke enkeltindivider eller organisasjoner rett til å gå til domstolene for å få fastslått bestemte miljøtiltak. Bestemmelsen står imidlertid plassert i vår høyeste rettskilde, og er uttrykk for hvilken betydning bl.a. naturvern tillegges. I lys av dette må den kunne tillegges vekt som et argument for at det må kreves mindre for at rettslig interesse foreligger, enn om bestemmelsen ikke hadde eksistert.
Kandidatene bør nevne eksempler fra rettspraksis, for eksempel Alta-kjennelsen (Rt. 1980 s. 569) og Fremtiden i Våre Hender (Rt. 1992 s. 1618).
Samlet sett heller jeg til den oppfatning at Folkeaksjonen har tilstrekkelig rettslig interesse. Drøftelsen og den forståelsen kandidatene viser er imidlertid det sentrale, og ikke konklusjonen.
Rettslig interesse er en meget sentral del av sivilprosessen. Det må forventes at kandidatene finner hjemmelen for drøftelsen, ser det rettslige utgangspunkt, og de mest sentrale momentene. Det må også forventes at kandidatene viser en viss forståelse. Det understrekes at temaet er så vidt krevende at sensorene må være oppmerksomme på viktigheten av å gi skikkelig uttelling til de kandidatene som virkelig utmerker seg.
3. Øvrige spørsmål.
Noen kandidater reiser spørsmål om saken er anlagt ved rett verneting. Drøftelsen konsentreres da gjerne om tvml. § 21. Som regel overses tvfl. § 15-3, 1. ledd, 2. pkt., der det fremgår at begjæringen også kan settes fram på det sted hvor ”formuesgodet eller gjenstanden” er. Det fremgår imidlertid av oppgaveteksten at bestemmelsene i tvfl. om midlertidig forføyning ikke skal behandles, og jeg kan ikke se at det er grunn til å trekke kandidater som overser § 15-3.
Enkelte drøfter også om saken må avvises fordi kommunen som har fattet vedtaket som angripes, ikke er gjort til saksøkt. Utgangspunktet for behandlingen er gjerne Molvik-kjennelsen inntatt i Rt. 2000 s. 1195 der retten slo fast at spørsmålet om gyldigheten av et forvaltningsvedtak ikke kan avgjøres ved fastsettelsesdom mellom private parter. Nærværende sak gjelder imidlertid en begjæring om midlertidig forføyning der retten kun prejudisielt skal ta stilling til forvaltningsvedtakets gyldighet. I rettspraksis er lagt til grunn at det i tilfeller der et offentligrettslig forhold bare er av prejudisiell betydning for avgjørelsen, i alle fall som klar hovedregel ikke er nødvendig å saksøke det offentlige, jf. Rt. 1985 s. 743. De kandidatene som reiser problemstillingen relatert til Molvik-kjennelsen, og får noe fornuftig ut av denne, kan honoreres noe for det. Dette gjelder særlig dersom de også får fram at retten i denne saken kun skal ta prejudisielt stilling til gyldighetsspørsmålet.
B. Gyldigheten av vedtaket om å gi rammetillatelse.
Innledningsvis understrekes at det ikke kan forventes at kandidatene skal ha spesialkunnskap om pbl eller dens bestemmelser. Pbl er ”ukjent lovstoff” i den forstand at den ikke er dekket av læringskravene. Den er heller ikke behandlet i ordinær undervisning/hovedlitteraturen annet enn i illustrasjonsøyemed.
1. Skulle reguleringsplan vært utarbeidet før vedtaket?
Folkeaksjonen gjør prinsipalt gjeldende at vedtaket om å gi rammetillatelse er ugyldig pga lovstrid. Det er særlig vist til at et så omfattende tiltak som et nasjonalt skyte- og øvingsfelt av denne dimensjon krever at det først utarbeides reguleringsplan, jf. pbl. § 23.
Spørsmålet er om rammetillatelse til utbygging av anleggsveier med hjemmel i pbl. § 95a nr. 1, krever forutgående utarbeidelse av reguleringsplan som følge av pbl. § 23.
Pbl. § 95a nr. 1 gir kommunen adgang til å gi rammetillatelse for et tiltaks ytre og innvendige rammer. Tillatelsen er endelig og avgjør at tiltaket skal kunne utføres innenfor de rammer som er satt, og gir også rett til å igangsette forberedende tiltak.
Isolert sett, og etter sin ordlyd, setter § 95 nr. 1 ingen øvre grense for omfanget på de tiltak som kan gis rammetillatelse. Bestemmelsen stiller heller ingen krav om at tiltaket må være i samsvar med nærmere angitte planer eller annet.
Pbl. § 23 bestemmer på sin side at det skal utarbeides reguleringsplan bl.a. for områder hvor det skal gjennomføres større bygge- og anleggsarbeider. I nærværende tilfelle dreier det seg om utbygging av anleggsveier i et nasjonalt skyte- og øvingsfelt som omfatter et areal på ca. 250.000 dekar. Det kan ikke være tvilsomt at dette dreier seg om et ”større bygge- og anleggsarbeid”, og nærmere drøftelse av dette er unødvendig.
Kandidatene må ta stilling til hvordan denne tilsynelatende motstriden mellom § 95a nr. 1 og § 23 skal løses.
Ved drøftelsen er det naturlig å se hen til sammenhengen § 95a står i, nemlig et kapittel med overskrift ”saksbehandling, ansvar og kontroll”. § 93 er den første bestemmelsen, og angir hvilke tiltak som krever søknad og tillatelse. De påfølgende paragrafene gjelder saksbehandlingen i forbindelse med tiltakene. Adgangen til å gi rammetillatelse iht. § 95a gjelder således tiltak omhandlet i § 93. Pbl. § 23, nr. 1, 1. ledd siste pkt., bestemmer at tillatelse etter § 93 ”kan ikke gis for større bygge- og anleggsarbeider før det foreligger reguleringsplan”.
Det kan hevdes at når § 23 ikke uttrykkelig viser til § 95a, må dette forstås som at begrensningen bestemmelsen innebærer kun er ment å dekke de ordinære tillatelsene i medhold av i § 93, og ikke rammetillatelsene. Pbl. er en ganske ny lov og ordlyden må rettskildemessig telle tungt. På den annen side kan det anføres at det var unødvendig å vise til annet enn § 93 fordi det uansett er denne bestemmelsen som omhandler de tiltakene som krever tillatelse. Det kan også hevdes at det ikke er noen reelle hensyn som tilsier at man kan stille andre og lempeligere krav til reguleringsplan i forhold til § 95a enn § 93, snarere tvert om. Dette gjelder særlig i et tilfelle som dette der det dreier seg om et nasjonalt skyte- og øvingsfelt av betydelig omfang.
Forutgående utarbeidelse av reguleringsplan ivaretar viktige hensyn. Dersom reguleringsplan ikke skal være nødvendig når rammetillatelse gis, vil det kunne åpne for omgåelse og uthuling av kravet i § 23. Dette får desto større vekt ettersom rammetillatelse kanskje er særlig aktuelt ved større og mer omfattende tiltak. Dersom det ikke skal kreves forutgående reguleringsplan i forhold til § 95a, gir dette også dårlig sammenheng mellom denne bestemmelsen og § 93.
Dertil kommer at pbl. § 7 gir kommunen en svært vidtgående
adgang til å dispensere fra reglene i loven. Kommunen har således
uansett, iht. denne bestemmelsen, en vidtgående mulighet for å få
den fleksibilitet som finnes å være nødvendig. Dermed er
det ikke behov for å ”trekke” hjemmelen i § 95a lengre
enn en naturlig tolkning ellers skulle tilsi.
Verken lex-posterior eller lex-superior prinsippet gir veiledning i denne saken.
Derimot kan det muligens anføres at anvendelse av lex-specialis prinsippet
taler for at utarbeidelse av forutgående reguleringsplan ikke var nødvendig
i dette tilfellet.
Kandidatene bør i tilknytning til drøftelsen også komme inn på hva som blir følgen dersom rammetillatelse er gitt på tross av at pliktig reguleringsplan ikke var utarbeidet, jf. § 23. Hovedregelen er ugyldighet, men temaet kan gjerne utvikles noe.
Oppgaven prøver kandidatenes kunnskaper og forståelse i rettskildelære på en praktisk og god måte. Erfaringene fra den gjennomgående sensuren viser imidlertid at få kandidater har fått noe særlig ut av drøftelsen.
2. Spørsmålet om dispensasjon.
Forutsetning: Vedtaket om rammetillatelse var, uten dispensasjon,
ugyldig pga manglende forutgående reguleringsplan,
jf. pbl. § 23.
a) Er det gitt dispensasjon fra kravet om reguleringsplan?
Folkeaksjonen gjør gjeldende at kommunen ikke har nevnt i vedtaket om rammetillatelse at det er gitt dispensasjon fra kravet om utarbeidelse av reguleringsplan.
Spørsmålet blir om vedtaket er så klart utformet at man har tilstrekkelig sikkerhet for at dispensasjon er gitt og at kommunen har hatt klart for seg hva som har vært vurderingstemaet. Dersom dette ikke er tilfellet kan virkningen bli ugyldighet pga manglende forsvarlig saksbehandling.
Som hjemmel for vedtaket vises bl.a. til pbl. § 7. Denne bestemmelsen gir etter ordlyden en svært vidtgående adgang til å gi midlertidig eller varig dispensasjon fra bestemmelsene i pbl. Den sentrale forutsetningen er imidlertid at ”særlige grunner” må foreligge. Vilkåret om at annet ikke må være ”fastsatt i vedkommende bestemmelse” får ikke betydning i denne saken. For ordens skyld bemerkes at jeg forutsetter at eventuell dispensasjon er gitt ”etter søknad”.
Selve henvisningen til § 7 indikerer at det rent faktisk er innvilget dispensasjon. Likeledes fremgår det av vedtaket at kommunen er kjent med at tiltaket på enkelte punkter er i strid med kommuneplanen både for så vidt gjelder arealbruksformål og tiltakets omfang. Vedtaket sier også selv at man dispenserer.
Det er imidlertid en svakhet at vedtaket ikke uttrykkelig presiserer at det gis dispensasjon fra kravet om reguleringsplan. Også skjønnstemaet i den forbindelse burde ha fremgått. Likevel fremgår det tydelig at man har ment å dispensere fra bl.a. arealbruksdelen av kommuneplanen som i utgangspunktet går foran reguleringsplanen, jf. § 20-6. Imidlertid kommer nok en del andre hensyn inn ved utformingen av reguleringsplanen enn ved arealbruksdelen.
Rammetillatelsen henviser for øvrig uttrykkelig til motstriden med kommuneplanen for så vidt gjelder tiltakets omfang. Årsaken til dispensasjonen gjengis også, jf. henvisningen til tidsaspektet. Den begrunnelsen som er gitt tyder klart på at kommunen har foretatt en konkret og individuell behandling av saken.
Det må være fullt forsvarlig å komme til at kommunen har gitt dispensasjon fra kravet om reguleringsplan, og også har hatt tilstrekkelig klart for seg hva som var vurderingstemaet. Dersom dette legges til grunn må saksbehandlingen, slik sett, kunne anses som forsvarlig.
Erfaringene fra den gjennomgående sensuren viser at en rekke kandidater unnlater å behandle problemstillingen, eller i alle fall gjør behandlingen meget enkel.
b) Er det rettslig adgang til å dispensere fra kravet om reguleringsplan?
Folkeaksjonen gjør gjeldende at pbl. § 7 ikke gir rettslig adgang
til å dispensere fra kravet om reguleringsplan i § 23.
Spørsmålet er hvor langt dispensasjonsadgangen i § 7 rekker, dvs. om den også gjelder for et så omfattende geografisk og fysisk inngrep som det her dreier seg om.
Kandidatene kan gjerne nevne at om, og eventuelt i hvilken utstrekning, dispensasjonsadgangen skal benyttes er underlagt forvaltningens frie skjønn.
Forvaltningen trenger lovhjemmel for å frita – dispensere – fra lovregler. Dette kan også ses på som utslag av lex-superior prinsippet, m.a.o. at lov er regel av høyere rang enn forvaltningsavgjørelse, og er bindende også for forvaltningsmyndighetene.
I utgangspunktet må nok dispensasjon kreve noenlunde klar hjemmel enten i lovteksten eller i lovforarbeidene og lovens formål.
Spørsmålet om dispensasjonsadgangens rekkevidde, har også en side til legalitetsprinsippet. Det kan være en smakssak om man sier at en eventuell rettsstridig dispensasjon er ugyldig pga manglende lovhjemmel eller fordi den er i strid med loven.
Pbl. § 7 gir etter sin ordlyd kommunen en nærmest ubegrenset adgang til å dispensere fra regler og planbestemmelser fastsatt i eller i medhold av pbl. forutsatt at ”særlige grunner” foreligger. Bestemmelsen gjelder først og fremst dispensasjon i enkeltsaker med sikte på konkrete individuelle tilfeller, slik som i nærværende sak.
Det må påregnes at dyktige kandidater kan komme til å reise spørsmålet om domstolskontrollens intensitet i forhold til kriteriet ”særlige grunner”, jf. det alminnelige utgangspunktet i Rt. 1995 s. 1427 sammenholdt med annen rettspraksis som mer konkret gjelder slike svært vage uttrykk. Kandidater som får noe fornuftig ut av dette må gis et klart pluss, men oppgaven åpner ikke for noen omfattende behandling av dette.
Et grunnkrav er at kommunen foretar en konkret vurdering av det enkelte tilfellet, jf. bl.a. Rt. 1961 s. 1359. Ut fra den begrunnelsen som er gitt, må dette anses å være oppfylt. Jeg finner det ikke naturlig å gå nærmere inn på kravet om ”særlige grunner” i denne sammenheng. Det er imidlertid for så vidt greit at kandidatene gjør det, men noen stor plass bør det ikke gis.
Vurderingen av hvor langt dispensasjonsadgangen rekker, må bl.a. ses i sammenheng med pbl.`s formål. Pbl. § 2, 2. ledd, bestemmer bl.a. at loven gjennom planlegging og ”ved særskilte krav til det enkelte byggetiltak” skal ”legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet.” I dette tilfellet har man dispensert fra kravet til reguleringsplan som nettopp skal sikre dette sentrale formålet. Planarbeid blir som oftest til gjennom en omfattende beslutningsprosess der en rekke ulike hensyn og interesser veies mot hverandre.
Det kan anføres mot en så vidtrekkende dispensasjonsadgang som kommunen gjør gjeldende, at det ikke kan være meningen at dispensasjonsmyndigheten skal kunne brukes på en måte som undergraver reglene for bred, politisk behandling, åpen høring og medvirkning vedrørende arealregulering. Dette må i alle fall gjelde i et tilfelle som det foreliggende der det dreier seg om et svært omfattende geografisk og fysisk inngrep. Hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen fra de ulike interesser som gjør seg gjeldende, herunder også naturverninteresser, gjør det viktig at systemet med kommuneplanlegging og reguleringsplaner så vidt mulig følges. Dette taler for at § 7 ikke gir kommunen hjemmel for å dispensere fra kravet til reguleringsplan, og at ordningen med forutgående reguleringsplan i § 23 må følges. Antakelig må det i alle fall kreves at dispensasjon ikke gjennomføres på en slik måte at berørte interesser ikke blir like godt ivaretatt som ved en ordinær reguleringsbehandling, se også Ombm. 1988 s. 168 og 1990 s. 174, samt Rt. 1975 s. 246 og 1974 s. 1048. Det kan ikke forventes at kandidatene skal ha kjennskap verken til uttalelsene fra Ombm. eller de nevnte dommene, men de som kjenner noe av dette, må få uttelling.
I nærværende tilfelle fremgår det av kommunens begrunnelse at de ulike sentrale interessene er sett, men uten at det er foretatt noen grundig vurdering av disse, hva de innebærer og hvilken vekt de skal tillegges. Man nøyer seg dels med å vise til at man kommer tilbake til dette senere og dels at dette kan utredes nærmere fram til byggetillatelsen skal behandles. Dertil fastslås at det ikke ”synes” som om fremtidige tiltak vil komme i konflikt med tungtveiende offentlige eller private interesser. Både dette, og det øvrige som fremgår av vedtakets begrunnelse, indikerer at de ulike sentrale interessene ikke er utredet og ivaretatt på en like god måte som nettopp en ordinær reguleringsplanbehandling skal sikre.
Etter min oppfatning hadde kommunen ikke hjemmel til å dispensere fra kravet om reguleringsplan som fremgår av § 23. Det er imidlertid som vanlig ikke konklusjonen som er det sentrale, men den juridiske forståelse, drøftelse og rettskildebruk som kandidaten viser ved behandlingen.
Vedrørende virkningen av at dispensasjonen var uhjemlet, vises til behandlingen foran under B. 1, som kan anvendes tilsvarende.
Temaet i denne delen av oppgaven er krevende, og de færreste kandidatene kommer særlig i dybden. Det bør imidlertid forventes at kandidatene ser problemstillingen og får fram noen av de relevante momentene. De som dertil klarer å håndtere temaet på en innsiktsfull og forstandig måte, må få god uttelling for dette.
3. Er det tatt utenforliggende hensyn?
Spørsmålet er om vedtaket om rammetillatelse er ugyldig fordi det er tatt utenforliggende hensyn pga vektleggingen av hensynet til arbeidsplasser.
Drøftelsen må skje i lys av de ulovfestede skrankene for skjønnsutøvelsen som er utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori. Avgjørelsen må ta utgangspunkt i de formålsrammer som loven gir. Det er imidlertid legitimt for forvaltningen å trekke inn andre hensyn som sidehensyn.
Rammetillatelsen er gitt i medhold av pbl. I dens § 2 angis de generelle formålene loven skal ivareta. Det sentrale i nærværende sammenheng er 1. og 2. ledd. For det første skal planleggingen legge til rette for samordning av offentlig virksomhet, og gi grunnlag for vedtak om vern og bruk av ressurser og utbygging, samt sikring av estetiske hensyn. Videre skal loven ”gjennom planlegging og ved særskilte krav til det enkelte byggetiltak” legge til rette ”for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet”.
Sistnevnte formulering er meget vid, og kan dekke mange ulike hensyn, herunder også hensynet til arbeidsplasser ”til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet”. På den annen side er det kun hensynene bak planleggingen og dels også særskilte krav til det enkelte byggetiltak, som omfattes av formålsparagrafen.
De politiske målene med planleggingen er ikke lovfestet i § 2, men fremgår dels av andre bestemmelser, for eksempel § 20-1 som fastslår at kommuneplanleggingen bl.a. skal samordne den økonomiske utviklingen innenfor sitt område. Under dette kommer bl.a. hensynet til arbeidsplasser, som dermed er en del av det feltet pbl. kan ta hensyn til. Uansett er det nærliggende å anse en samfunnsmessig gunstig arealutnyttelse, som for eksempel virksomhet som gir hardt tiltrengte arbeidsplasser, for å være en arealbruk som faller innenfor en naturlig forståelse av målene med pbl., jf. her også formuleringene i § 2. I alle fall fremstår ikke hensynet som utenforliggende.
En del kandidater nevner forskjellige dommer som viser at domstolene har gått langt i å akseptere andre hensyn enn de som faller innenfor den aktuelle lovs hovedformål, eks. Rt. 1993 s. 528 (pukkverkdommen) og Rt. 1996 s. 78 (Bjørlo Hotell). Rettspraksis går også langt i å akseptere at det legges vekt på mer overordnede samfunnshensyn, herunder vil etter omstendighetene også hensynet til arbeidsplasser kunne komme inn.
Det er ikke grunn til å gjøre drøftelsen så omfattende, men kandidatene må se problemstillingen og det rettslige utgangspunktet. Videre bør drøftelsen vise nærmere forståelse i relasjon til temaet.
Erfaringene fra den gjennomgående sensuren viser at de fleste kandidatene behandler denne problemstillingen. Som man kunne forvente er kvaliteten sterkt varierende.
DEL 2.
A. Straffesaken mot Marte Kirkerud.
1. Avvisningsspørsmålet.
Marte Kirkerud er tiltalt for overtredelse av strl. §§ 127, 228 og 329.
Prinsipalt begjærer hun saken avvist.
Som rettslig grunnlag kan hun anføre at tiltalen er tatt ut av en som ikke er påtaleberettiget, jf. strprl. §§ 66 og 67, sammenholdt med §§ 63 og 81.
Tiltalen for overtredelse av strl. § 329 gjelder en forseelse der politimesteren har påtalekompetanse, jf. strprl. § 67, 2. ledd. Jeg legger til grunn at tiltalen for overtredelse av strl. § 228 ikke rekker lengre enn til 1. – 2. ledd, og politimesteren har da også påtalekompetanse for så vidt gjelder dette forholdet, jf. strprl. § 67, 2. ledd, 2. pkt. sammenholdt med nærmere delegasjonsbeslutning nedfelt i påtaleinstruksens § 22-2 (som det er vist til ved notehenvisning i lovsamlingen). Imidlertid bør kandidatene se at § 228 i dette tilfellet enten forutsetter påtalebegjæring fra fornærmede eller at allmenne hensyn krever påtale, jf. bestemmelsens 4. ledd. Det kan også skrives noe om hvorvidt anmeldelsen fra Ås er tilstrekkelig som påtalebegjæring.
Når det derimot gjelder overtredelse av strl. § 127 er det statsadvokaten som har påtalerett. Følgelig er tiltalen reist av en som ikke er påtaleberettiget, og avvisningskravet må tas til følge for så vidt gjelder denne tiltaleposten, jf. strprl. § 63 og § 81.
Kandidatene bør se problemstillingen og sondringen mellom politimesterens og statsadvokatens påtalekompetanse. Videre bør behandlingen vise at de makter å praktisere regelverket.
2. Skyldspørsmålet.
Forutsetning: Saken avvises ikke ved Trangvik tingrett.
2.1. Kastingen av isklump mot kaptein Ås.
a) Tiltalen for overtredelse av strl. § 127.
Spørsmålet er om Marte Kirkerud kan dømmes for overtredelse av strl. § 127.
Marte gjør gjeldende at hun ikke kunne kontrollere hva den enkelte aksjonist foretok seg. Hennes beskjed hadde kun vært at de skulle hindre Forsvarets videre arbeid.
Innledningsvis, eller senere i drøftelsen, bør det slås fast at § 127 verner offentlige tjenestemenn, og at ansatte i Forsvaret faller inn under denne kategorien.
Ut fra oppgaveteksten må det legges til grunn at kaptein Ås ikke ble truffet av isklumpen, jf. ”traff ham nesten i bakhodet”. Det dreier seg da kun om forsøk, men kandidatene bør se at § 127 er fullbyrdet allerede på forsøksstadiet, jf. ”søger”. Skyldkravet er forsett, jf. strl. § 40.
Kandidatene bør også få fram at § 127 rammer vold som forsøker å få en tjenestemann til å ”foreta eller unnlate en tjenestehandling eller hindre ham under en sådan”. Volden må m.a.o. virke tvingende i forhold til en tjenestehandling. Rettspraksis har endatil lagt til grunn at det er tilstrekkelig at tjenestemannen blir sjenert, eks. Rt. 1982 s. 1138 og Rt. 1987 s. 844. Gitt at forsettet for øvrig var oppfylt må det kunne legges til grunn at kasting av isklump mot ryggen på kaptein Ås i den foreliggende situasjon, ville ha hindret ham under en tjenestehandling.
Marte har ikke selv opptrådt slik at hun fyller gjerningsbeskrivelsen i bestemmelsen. § 127 rammer imidlertid også medvirkning, og spørsmålet blir da om vilkårene for å domfelle for medvirkning er til stede.
Marte har ut fra opplysningene i oppgaveteksten ikke medvirket fysisk til kastingen av isklumpen. Det er heller ingen opplysninger som indikerer at hun har medvirket psykisk. E.m.m. kan det vanskelig ses at fastlenkingen, og Martes beskjed om at de skulle hindre Forsvarets arbeid, underforstått og etter omstendighetene, innebar noen aksept av eller tilskyndelse til kasting av gjenstander mot forsvarets personale. Videre er det intet som tyder på at hun har vært klar over at noen skulle kaste noe mot kaptein Ås. Normalt må det i alle fall kreves at hun positivt har tilskyndet handlingen, jf. Rt. 1926 s. 581 og Rt. 1987 s. 699, eller styrket gjerningsmannens forsett, jf. Rt. 1982 s. 1315. Noen kandidater reiser også spørsmålet om kastingen kan anses som del av en ”fellesaksjon”, og om Marte som følge av at hun ledet aksjonen hadde særlig foranledning til å ta avstand fra/hindre handlinger av slik karakter som isklumpkastingen. Ofte blir imidlertid behandlingen av dette ikke særlig overbevisende.
For ordens skyld bemerkes:
Marte har anført at om ikke hun hadde ledet aksjonen, så ville
noen andre ha gjort det, og at den ville ha funnet sted uansett. Denne anførselen
kan ikke få noen betydning for vurderingen av det straffbare.
Samlet sett foreligger e.m.m. ikke grunnlag for medvirkningsansvar. Spørsmålet om medvirkning er sentralt, og det bør forventes at kandidatene ser problemstillingen, og får frem det sentrale ved vurderingen.
b) Tiltalen for overtredelse av strl. § 228.
Spørsmålet er om Marte kan dømmes for overtredelse av strl. § 228.
Marte gjør gjeldende at hun ikke kunne kontrollere hva den enkelte aksjonist foretok seg. Hennes beskjed hadde kun vært at de skulle hindre Forsvarets videre arbeid.
Som nevnt under foregående punkt foreligger i høyden kun forsøk. Forsøk er straffbart iht. strl. § 49. Skyldkravet er forsett, jf. § 40.
Marte har ikke selv opptrådt slik at hun fyller vilkårene i gjerningsbeskrivelsen. Straffebudet rammer imidlertid også medvirkning, og det sentrale spørsmålet blir om vilkårene for å domfelle for medvirkning til forsøk er til stede.
Kandidaten kan i det vesentlige her nøye seg med å vise til drøftelsen av det tilsvarende spørsmålet foran under behandlingen av strl. § 127. Jeg kan ikke se grunnlag for å vektlegge drøftelsen og vurderingen av medvirkningsspørsmålet annerledes i forhold til § 228.
Behandlingen kan gjøres ganske kort, men kandidatene bør se at det dreier seg om forsøk og medvirkning. Videre bør det av drøftelsen, eller henvisningen til det som er skrevet om § 127, fremgå at kandidatene er kjent med hvilke momenter som er sentrale ved vurderingen, og også kan håndtere disse noenlunde forstandig.
c) Anvendelse av strl. § 228 og § 127 i konkurrens.
Antakelig vil noen kandidater reise spørsmålet om strl. § 127 og § 228 kan anvendes i (ideal)konkurrens.
Dette må kunne besvares bekreftende, jf. også Rt. 1971 s. 882. En handling som går inn under det ene straffebudet rammes ikke nødvendigvis av det annet. Det sentrale er at den kraftanstrengelsen som er tilstrekkelig etter § 127 ikke nødvendigvis er ”vold” etter § 228, samt at § 127 har et særlig krav om at volden må være rettet mot en offentlig tjenestemann.
Oppgaveteksten gir ikke særlig oppfordring til å behandle dette temaet, og det kan ikke forventes at dette gjøres. Imidlertid må kandidater som ser problemstillingen og gjennom drøftelsen viser forståelse, gis pluss for det.
2.2. Fastlenkingen og nektingen av å fjerne seg innen fristen.
Tiltalen for overtredelse av strl. § 329.
1. Nødrett.
Forutsetning: Vedtaket om rammetillatelse er gyldig.
De fleste kandidatene legger umiddelbart, eller etter en kort behandling, til grunn at vilkårene for å domfelle for overtredelse av strl. § 329 i utgangspunktet er til stede. I lys av at det dreier seg om en spesialbestemmelse som det ikke kan forventes at kandidatene skal ha annen kjennskap til enn selve lovteksten, har jeg ikke noe å bemerke til dette.
Dog bemerkes at det kan reises spørsmål om paragrafens krav om ”et større Antal Personer” er oppfylt. Ut fra oppgaveteksten kan det trekkes noen slutninger om hvor stor den aktuelle gruppen var, og kandidatene kan i lys av dette skrive noe om hvorvidt vilkåret er oppfylt. I Rt. 1995 s. 304 kom Høyesterett til at 6 personer ikke var tilstrekkelig.
Det kan også sies noe om hvorvidt kaptein Ås, som er ansatt i Forsvaret, er å anse som ”Øvrighet” slik dette begrepet brukes i § 329. E.m.m. er det rimelig klart at så er tilfellet, og han kunne dermed gi slike bindende pålegg som bestemmelsen omhandler.
Spørsmålet blir om den påberopte straffrihetsgrunnen kommer til anvendelse.
Marte krever seg frifunnet pga nødrett. Hun viser til at det stod om å avverge et større overgrep mot både folk i nærmiljøet og mot naturen selv i form av støy og utslipp av miljøgifter som for eksempel bly og hvitt fosfor.
Rettslig grunnlag er strl. § 47. En forutsetning for at nødrett skal foreligge, er at omstendighetene berettiget den handlende til å anse faren som særdeles betydelig i forhold til den skade som kunne voldes ved hans handling.
Utgangspunktet er at det skal sterke grunner til før den som hindrer gjennomføring av lovlige myndighetsvedtak skal kunne frifinnes pga nødrett, jf. Andenæs, Alminnelig strafferett, s. 171. Sentral rettspraksis er Altadommen inntatt i Rt. 1981 s. 21. Videre vises til Rt. 1989 s. 1225, Rt. 1971 s. 1120 og Rt. 1992 s. 1639 (utvisningsvedtak overfor politisk asylsøker). De hensyn som Marte gjør gjeldende kan ikke anses som slike ”sterke grunner” som kreves for frifinnelse pga. nødrett. I alle fall gjelder dette når vedtaket om rammetillatelse er gyldig, slik det forutsettes i denne drøftelsen.
Etter dette må det kunne legges til grunn at slik sivil ulydighet som her foreligger, ikke er straffriende.
Kandidatene må finne den relevante lovbestemmelsen, få fram noe om rettspraksis og se de avgjørende hensyn. Det vil lett vitne om manglende forståelse hos de kandidater som legger til grunn at Marte kan frifinnes pga nødrett.
--------------
Forutsetning: Vedtaket om rammetillatelse er ugyldig.
Marte gjør gjeldende at vedtaket om rammetillatelse er ugyldig, og at dette gjør hele Forsvarets handlemåte ulovlig.
Spørsmålet er hvilken betydning ugyldighet har for hvorvidt Marte kan straffes for overtredelse av strl. § 329. Både nødrettsbestemmelsen i strl. § 47 (som Marte har påberopt) og nødvergebestemmelsen i strl. § 48 kan trekkes inn.
Rammetillatelsen lå innenfor det kommunen hadde kompetanse til å bestemme. En eventuell ugyldighet skyldes feil/mangler ved saksbehandlingen.
Altadommen inntatt i Rt. 1981 s. 21 står sentralt ved vurderingen. Politiet trodde, da de gav demonstrantene pålegg om å fjerne seg fra den omstridte anleggsveien i Alta, at de nødvendige tillatelser for igangsetting av veibyggingen forelå. Senere viste det seg at dette ikke var riktig. Høyesterett fant at pålegget om at demonstrantene skulle fjerne seg likevel var gyldig, og uttalte bl.a.:
”Det vil ikke være avgjørende om det senere ved en etterprøving
kan påvises at pålegget bygde på uriktige faktiske forutsetninger.
Pålegg etter § 329 og pålegg etter andre bestemmelser som er
gitt for at politiet skal kunne opprettholde ro og orden, atskiller seg her
fra forvaltningsvedtak i alminnelighet, som ikke blir ansett bindende for
adressaten dersom de ved en etterprøving viser seg å være
bygd på uriktige faktiske forutsetninger. Den lydighetsplikt som pålegges,
har sin grunn i de rent praktiske behov som gjør seg gjeldende ved
ordenshåndhevelse.”
Det avgjørende måtte være om politiet i den situasjon som
forelå, og med de opplysninger politiet satt inne med, hadde ”rimelig
og fornuftig grunn” til å gi påleggene. Denne formuleringen
er fulgt opp i Rt. 1984 s. 1378.
I nærværende sak er det imidlertid ikke politiet som har gitt pålegget,
og de hensyn som Høyesterett la særlig vekt på gjør
seg i mindre grad gjeldende i forhold til en annen offentlig etat som Forsvaret.
Det dreier det seg dog ikke bare om nektelse av å adlyde et ugyldig vedtak,
men om fysisk å hindre dets gjennomføring. Etter forholdene må
kaptein Ås anses å ha hatt ”rimelig og fornuftig grunn”
til å gi pålegget.
På den annen side er det i flere Høyesterettsdommer forutsatt at dersom et forvaltningsvedtak lider av en så alvorlig mangel at borgeren vil kunne få det kjent ugyldig for domstolene, vil det være strafferettslig uforpliktende, jf. bl.a. Rt. 1907 s. 89.
Kandidatene bør se problemstillingen og det rettslige skjønnstemaet, og bør få fram viktige momenter under drøftelsen. Sentral rettspraksis, særlig Altadommen, kan med fordel omtales. Kandidatene kan særlig få fram forståelse ved å vise kjennskap til de ulike relevante hensynene og avveiningen mellom disse.
2. Betydningen av hvorvidt aksjonen ville ha funnet sted uansett.
Marte har anført at om ikke hun hadde ledet aksjonen, så ville noen andre ha gjort det. Aksjonen ville således ha funnet sted uansett.
Dette anførselen kan – og bør – behandles kort, og avfeies. Det sentrale er hvorvidt Marte selv oppfyller de objektive og subjektive vilkårene for domfellelse iht. § 329. I lys av oppgaveteksten er det klart at hun både selv har nektet å etterkomme pålegget, samt som leder av aksjonen har medvirket til at de andre har gjort det samme. Det er i forhold til spørsmålet om straffbarhet selvsagt uten betydning hvorvidt andre ville ha ledet aksjonen dersom hun ikke hadde gjort det, eller om aksjonen ville ha funnet sted uansett. De kandidater som legger noe annet til grunn, må trekkes klart for det.
A. Straffesaken mot Lars Holm.
1. Avvisningsspørsmålet.
Lars Holm er tiltalt for overtredelse av strl. § 260 og motorferdsell. § 12, jf. § 3.
Prinsipalt begjærer han saken avvist.
a)Påtalekompetanse.
Som rettslig grunnlag kan han anføre at tiltalen er tatt ut av en som ikke er påtaleberettiget, jf. strprl. §§ 66 og 67, sammenholdt med §§ 63 og 81.
For så vidt gjelder det det rettslige utgangspunktet viser jeg til behandlingen foran under det tilsvarende spørsmålet vedrørende tiltalebeslutningen mot Marte Kirkerud. Tiltalen for overtredelse av motorferdselloven gjelder en forseelse der politimesteren har påtalekompetanse, jf. strprl. § 67, 2. ledd. Vedrørende strl. § 260 har politimesteren fått delegert påtalekompetanse, jf. strprl. § 67, 2. ledd.
Saken kan således ikke avvises pga at tiltalen er tatt ut av en som ikke er påtaleberettiget.
b) Påtalebegjæring/allmenne hensyn.
Lars Holm viser til at hans far ikke ønsker ham straffet for handlingen.
Som rettslig grunnlag kan anføres at reglene om påtale/påtalebegjæring ikke er overholdt.
Overtredelser av strl. § 260 er underlagt ubetinget offentlig påtale, jf. strl. § 77.
I utgangspunktet er det dermed uten betydning om faren til Lars ønsker ham straffet eller ikke.
Imidlertid kan påtaleregelen i strl. § 264, 2. ledd antakelig anvendes analogisk i forhold til § 260, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene, s. 74. Strl. § 264, 2. ledd bestemmer at tyveri som er ”forøvd mot noen av den skyldiges nærmeste” ikke påtales av det offentlige uten fornærmedes begjæring. Dette betyr at utferdigelse av tiltale enten forutsetter påtalebegjæring fra fornærmede eller at påtalemyndigheten finner at offentlig påtale er påkrevet av allmenne hensyn.
Det forutsettes i det følgende at påtaleregelen i § 264, 2. ledd kan anvendes analogisk i forhold til § 260.
Lars Holm er sønn av fornærmede Tobias Hom, og må anses for å være blant hans ”nærmeste”, jf. § 5.
Påtalebegjæring foreligger ikke fra den fornærmede. Selv om man skulle legge til grunn at meldingen til politiet om den ulovlige kjøringen var tilstrekkelig som påtalebegjæring, så ble den trukket tilbake da Tobias allerede et par dager senere ringte politiet og opplyste at han ikke ønsket å anmelde forholdet. Den eventuelle påtalebegjæringen må dermed klart formodes å være trukket tilbake før tiltale ble reist, jf. strl. § 82, 1. ledd. Under en hver omstendighet er gjerningsmannen en av fornærmedes nærmeste, og § 82, 2. ledd kommer da også til anvendelse med den følge at påtalebegjæringen også kan trekkes tilbake etter at tiltale måtte være tatt ut.
Det er ikke opplyst at påtalemyndigheten har vurdert spørsmålet om allmenne hensyn tilsier offentlig påtale, og det er da naturlig å legge til grunn at dette ikke er vurdert.
I lys av dette, og under den forutsetningen som er lagt til grunn for drøftelsen, må saken avvises for så vidt gjelder denne tiltaleposten.
Kandidatene bør se hovedproblemstillingen, og kunne få noe ut av drøftelsen. Det kan ikke forventes særlig mye når det gjelder detaljspørsmålene.
2. Tiltalen for overtredelse av motorferdselloven.
Lars Holm gjør gjeldende at når han har mistet scooterløyvet som følge av kjøreturen kan han ikke også dømmes for overtredelse av motorferdselloven, jf. EMK Protokoll 7, art. 4 nr. 1.
Bestemmelsene i EMK og dens protokoller skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettslovens § 3, jf. § 2.
Sentralt ved avgjørelsen står en Høyesterettsdom av 28.
2. 2003 som direkte gjaldt forholdet mellom sysselsettingslovens § 36 og
strl. § 270.
Dommen er såpass fersk at det ikke kan forventes at kandidatene skal kjenne
den, og ingen kan trekkes for å ikke nevne den. De som derimot både
er kjent med den og trekker den inn på en forstandig måte, må
gis god uttelling for dette. Også den såkalte ”førerkortdommen”
inntatt i Rt. 2002 s. 1216 står sentralt. Denne formodes å være
kjent for en god del av kandidatene.
Det bør kunne forventes at kandidatene i alle fall er kjent med problemstillingen og enkelte av hovedkriteriene som har betydning for avgjørelsen.
Temaet reiser to hovedspørsmål: 1) er tilbaketrekkingen av kjøreløyvet straff i konvensjonens forstand, og i bekreftende fall: 2) gjelder den etterfølgende tiltalen samme forhold (offence). Det sistnevnte knytter an til forholdets identitet.
Ved vurderingen av om tilbaketrekkingen er å anse som straff, må det tas utgangspunkt i om den er ilagt som følge av et straffbart forhold. Andre sentrale momenter er sanksjonens karakter og formål, dens klassifikasjon etter norsk rett, fremgangsmåten ved ileggelse av sanksjonen og alvorlighetsgraden av denne.
Tiltaketrekkingen er ilagt som følge av en straffbar handling, jf. motorferdsellovens § 12, jf. § 3, der motorferdsel i utmark uten hjemmel i loven eller vedtak med hjemmel i loven, kan straffes med bøter.
Det er ikke avgjørende at tilbaketrekkingen ikke anses som straff etter norsk intern rett, jf. Rt. 2000 s. 557.
Når det gjelder formålet med sanksjonen synes den å ha pønal karakter med det for øye å virke avskrekkende. Selv om også andre hensyn antas å spille inn, slik som eks. å forhindre nytt fremtidig misbruk fra Lars Holms side, endrer ikke dette på at det pønale element fremstår som sentralt. Det kan neppe heller få noen spesielt sentral betydning at det var tatt eksplisitt forbehold om å trekke tilbake løyvet dersom det eks. ble kjørt utenfor godkjent trasè.
Selv om tilbaketrekkingen også kan ses under synsvinklen ”tilbaketrekking av en offentlig tillatelse”, har den likevel klare likhetstrekk med rettighetstap som er straff, jf. strl. § 29, jf. § 15.
Tilbaketrekkingen er endelig, men det er usikkert når Lars Holm eventuelt vil kunne få ny tillatelse. Tillatelsen til scooterkjøring er basert på en individuell tillatelse, og ikke noen rettskravytelse. Tilbaketrekkingen er klart mindre inngripende enn utestenging av krav på arbeidsledighetstrygd etter folketrygdloven, jf. Høyesteretts dom av 28. 2. 2003. Dette gjelder selv om kjøretillatelsen gjaldt transport til/fra ei hytte som lå i Sørfjellet i en annen del av kommunen, og Lars Holm også er sameier i hytta.
For så vidt gjelder det andre hovedspørsmålet (”samme forhold”), må det legges til grunn at tilbaketrekkingen og tiltalebeslutningen gjelder det samme forhold. Så vel bestemmelsen som benyttes som identiteten er den samme.
Hvilken konklusjon kandidatene kommer til er uten betydning. Det sentrale er at kandidatene får fram noen av de sentrale hensynene, og derigjennom viser forståelse for temaet. Særlig detaljrikdom kan verken kreves eller forventes.
Dersom det legges til grunn at Holm allerede er straffet for forholdet ved tilbaketrekkingen av kjøretillatelsen, må kravet om avvisning tas til følge, jf. strprl. § 51, 1. ledd.
3. Tiltalen for overtredelse av strl. § 260.
Jeg konsentrerer meg om hvorvidt det objektive straffbarhetsvilkåret ”uten å høre til den berettigedes husstand” i § 260, 1. ledd er oppfylt.
Spørsmålet er om Lars Holm tilhører ”den berettigedes”, dvs. Tobias Holms husstand.
Det er ikke tilstrekkelig for å tilhøre den berettigedes husstand at man er i slekt med vedkommende. Kravet er at man bor sammen og har felles husholdning, jf. Rt. 1968 s. 646, Rt.1971 s. 380 og Rt. 1973 s. 442.
Lars Holm studerer medisin i Skottland, men bodde hjemme i alle ferier og ellers når han var på besøk eller hadde strøjobber hjemme i Trangvik. Disse momentene gir grunnlag for å argumentere for begge løsninger.
Antakelig taler det meste for å anse Lars Holm for å tilhøre Tobias` husstand i bestemmelsens forstand, jf. særlig Rt. 1973 s. 442 der det også dreide seg om et midlertidig opphold hos den berettigede. Høyesterett la til grunn at det var ”slik nær tilknytning mellom den domfelte og B og hans foreldre og hjem at domfelte på den tiden han låntok sykkelen i lovens forstand måtte anses for å tilhøre B`s husstand.”
Det er uten betydning hvilken konklusjon kandidatene kommer fram til. Det sentrale er at de ser problemstillingen og skjønnstemaet samt viser noe forståelse ellers i drøftelsen.
Kandidatene bør få fram at dersom Lars Holm tilhører samme husstand som Tobias Holm, er det en del av den objektive gjerningsbeskrivelsen som ikke er oppfylt, og Lars må da frifinnes. Det trekker ned for de kandidatene som gjør gjeldende at resultatet heller må bli avvisning.
c) Overtredelse av strl. § 393.
Forutsetning: Lars frifinnes for overtredelse av strl. § 260.
Det må forventes at noen kandidater vil reise spørsmålet om rettens plikt til å vurdere domfellelse for et annet straffebud enn strl. § 260. Den aktuelle bestemmelsen vil være strl. § 393, som omhandler rettsstridig bruk av løsøregjenstand. Behandlingen bør gjøres ganske kort, og kandidatene bør få fram at offentlig påtale er betinget av begjæring fra fornærmede og av at allmenne hensyn krever påtale, jf. § 408, 3. ledd, se nærmere behandlingen av dette under foregående punkt. Skrankene i strprl. § 38 bør også nevnes.
Kandidater som får noe forstandig ut av dette, må gis pluss for det. Det er neppe grunnlag for å trekke hos de kandidatene som ikke trekker inn § 393.
NÆRMERE OM BEDØMMELSEN.
Både del 1 og del 2 er arbeidskrevende, men første del faller vanskeligere for en del kandidater enn andre del. Selv om besvarelsen må bedømmes som et hele, vil det vel som et utgangspunkt være naturlig å tillegge del 1 noe større vekt enn del 2.
Disponeringen av besvarelsen antas ikke å by på særlige problemer. Grunnlagene er stort sett greit presentert i oppgaven, og kandidatene ledes på den måten godt på vei.
Det presiseres at det selvsagt ikke kan forventes at kandidatene skal drøfte alle de spørsmål som er nevnt i denne veiledningen. Men de fleste problemstillingene gjelder sentrale tema, og oppgaven er ganske klar med hensyn til hvilke spørsmål som reises. De fleste kandidatene bør derfor kunne få en del ut av oppgaven. Stort sett finner kandidatene de relevante problemstillingene, men problemet blir særlig å gjennomføre grundige drøftelser som viser forståelse og innsikt.
Erfaringen fra den gjennomgående sensuren har dog vist at svært mange kandidater har hatt store problemer med å få noe særlig ut av forvaltningsdelen (del 1). Bortsett fra ”utenforliggende hensyn” har problemene i stor grad både bestått i å finne de relevante problemstillingene/grunnlagene og å gjennomføre noen særlig drøftelse når problemstillinger/grunnlag først er funnet.
Bl.a. de store problemene en stor del av kandidatene har hatt med forvaltningsdelen, indikerer at den har vært særlig krevende. I lys av dette er jeg av den oppfatning at sensorene bør være mer varsomme enn ellers med å la svakheter/mangler i denne delen trekke vesentlig. Jeg vil også understreke at det selvsagt verken kan forventes eller kreves at kandidatene skal være innom alle, eller en stor del, av momentene som er nevnt under forvaltningsdelen i denne veiledningen. Sensorene må som vanlig utøve sitt skjønn, men som retningslinje bør gjelde at de sentrale problemstillinger/momenter bør behandles.
Selv om oppgaven er ganske omfattende, ser det ut til at de fleste kandidatene har kommet gjennom de ulike temaene på den tilmålte tiden. De som har kommet skjevt ut pga eksempelvis dårlig tidsdisponering, bør ikke straffes for hardt for det – selv om det å skille det vesentlige fra det uvesentlige, og å disponere tiden riktig, er en del av prøven. Det må være det samlede inntrykket av kandidatens kunnskaps- og forståelsesnivå som blir avgjørende for karaktersettingen, ikke hvor mange av temaene som er behandlet. Men de som bevisst nedprioriterer den ene delen av oppgaven, og behandler den andre mer summarisk, må klart trekkes en del for det. Det bør ikke svare seg å velge ut de fagområder man kan best.
Generelt bør man ved vurderingen legge vekt på evnen til å formulere klare problemstillinger, og til å drøfte disse ved hjelp av rettskildene. Evne til selvstendig og rettskildemessig godt funderte drøftelser, bør gi god uttelling. For de fleste problemstillingenes vedkommende, er evnen til å drøfte viktigere enn evnen til å komme fram til ”riktig” konklusjon. I de tilfellene løsningen er klar, bør kandidatene derimot slå dette raskt fast.
For å bestå bør kandidatene i alle fall ha sett de fleste av de mest sentrale problemstillingene, kjenne de hjemlene som er relevante samt ha fått noe ut av drøftelsene. skillig mer krevende enn Kandidater som avslører flere alvorlige misforståelser på sentrale punkter, kommer lett i faresonen. Det samme gjelder de som unnlater å behandle store deler av oppgaven. For øvrig må det samlede inntrykket være avgjørende. At man har bommet på flere enkeltspørsmål, eller endog på større deler, kan i seg selv ikke forhindre en ståkarakter.
For å få laud bør man som utgangspunkt kreve at de fleste hovedproblemstillingene er forstått og drøftet på en forstandig og rettskildemessig god måte. Kandidater som har fått til de fleste problemstillingene (ikke bare ”hovedproblemstillingene”), og har evnet å trekke fram relevante rettskildefaktorer på en god måte, bør ligge an til en god laud. Avanserte resonnementer, god rettskildebruk og et godt grep på de vanskeligere problemstillingene, bør gi god uttelling ned på laudskalaen. Det er viktig at de som viser solide kunnskaper og god innsikt, honoreres skikkelig.
|
Sist oppdatert 23. juni 2003 av TEG Kommentarer til denne siden. |